Прадмова рэдакцыі

Перакладам артыкула гэтага нямецкага аўтара рэдакцыя часопіса распачынае сэрыю артыкулаў, прысьвечаных актуальным пытаньням легалізацыі зьяваў, што спадарожнічаюць чалавецтву напрацягу усёй ягонай гісторыі, але да гэтага часу маюць скрайне дыскусійны характар (легалізацыя аборцыяў, аднаполых шлюбаў, эўтаназіі, прастытуцыі, парнаграфіі, забарона сьмяротнага пакараньня, праблематыка гуманізацыі пэніцыярнай сыстэмы і д.п.). Мы ня ставім сваёй задачай навязваньне пэўных каштоўнасьцяў. Не зважаючы на тое, што бальшныя стваральнікаў праекту прытрамліваецца лібэральных поглядаў, сярод нас таксама ёсьць людзі, адданыя кансэрватызным каштоўнасьцям. Але мы лічым, што ў сытуацыі, калі грамадзкаму погляду краіны паказваецца (=навязваецца) толькі адзін пункт гледжаньня на шэрах падобнага кшталту праблемаў (тэлевізія, радыё, дзяржаўныя газэты, БПЦ, сыстэма адукацыі і д.п.), запатрабаванай ёсьць перадусім дэманстрацыя альтэрнатыўных шляхоў разьвязаньня гэткіх праблемаў. Менавіта дэманстрацыі праўнага мэханізму рэглямэнтацыі аднаполых стасункаў прысьвечаны першы артыкул у гэтай сэкцыі. Ягоны аўтар дэманструе дзьве мадэлі ў дачыненьні да гэтага пытаньня: нямецкую й амэрыканскую. Старажытныя грамадзтвы (як усходнія, так і антычныя) не разглядалі гетэрасэксуальныя й гомасэксуальныя дачыненьні ў сыстэме каардынат “станоўча-адмоўна”. Фактычна ўпершыню табу на гэтую тэму наклаў юдэя-хрысьціянскі канон. Можна па-рознаму ставіцца да яго, але нельга заплюшчыць вочы на той факт, што напрацягу доўгага часу ён разбураў ня толькі лёсы й псыхіку, але часьцяком забіраў альбо калечыў жыцьці вялізарнай колькасьці людзей, адстоткавы памер каторых быў заўжды прыкладна аднолькавым.      

А. Уводзіны

Сакрат, Оскар Уайльд, Кляўс Манн і шмат якія іншыя выбітныя мужчыны мелі агульную рысу: яны любілі мужчынаў.[1] Некаторым зь іх, тым ня менш, пашэньціла спакойна пражыць жыцьцё, бо яны мелі высокі сацыяльны статус, або ў іх грамадзтвах гомасэксуальнасьць, самае малое, не перасьледавалася. Большасьць, аднак, напаткаў сумнейшы лёс. Быць геям значыла быць злачынцам. Прызнаньне мужчыны гомасэксуалам азначала для яго гады зьняволеньня, ці што горшае: нават сёньня сьмяротны прысуд можа быць вынесены па абвінавачаньні ў гомасэксуалізьме ў тых краінах, дзе строга прытмліваюцца і кансэрватыўным чынам вытлумачваюць Шарыят, Ісламскі Крымінальны Кодэкс.[2]

Пэналізацыя, аднак, - толькі вяршыня айзбэргу. Нябачнымі застаюцца тысячагодзьдзі сацыяльнай дыскрымінацыі і прыніжэньняў. Наколькі хапае гляду гісторыкаў Цягам чалавечай гісторыі гомасэксуалы, у прыватнасьці мужчыны, дыскрымінаваліся.[3] Гомасэксуальнасьць лічылася праціўнай чалавечай натуры, успрымалася як ненармальнасьць і, ў лепшым выпадку, паталёгія. Пэналізацыя гомасэксуальнасці, з аднаго боку, адлюстроўвае адпаведны грамадзкі настрой. Зь іншага – перашкаджае залішне радыкальнай зьмене поглядаў індывідаў і грамадзтва агулам. Такая зьмена саступае месца пэўным грамадзянскім правам, якімі вольны карыстацца кожны гетэрасэксуал. Ці будзе хто-небудзь аспрэчваць права (гетэрасэксуала) брацца шлюбам з каханым чалавекам і гадаваць дзяцей? І хто сумняецца, што (гетэрасэксуальныя) пары, не здольныя мець сваіх дзяцей, маюць права стаць прыемнымі бацькамі? Ва ўсім сьвеце – за невялікімі выняткамі – гэтыя базавыя правы не распаўсюджваюцца на аднаполыя пары.

Паўстае Улоўка-22: як геям і лезьбійкам пазбыцца сваёй маргінальнасьці, калі яны пазбаўленыя “нармальнага” жыцьця, калі ў іх няма шансу паказаць наколькі “нармальная” іх сэксуальнасьць (калі тое, што лічыць большасьць, можна ўважаць за “норму”)? Чаму краіны сьвету гэтак доўга падтрымлівалі статус геяў як ізгояў грамадзтва, захоўваючы пэналізацыю гомасэксуалізму? Можа, нехта баіцца, што пасьля зьнікненьня заканадаўчага бар’ера, не застанецца пераканаўчых аргумэнтаў за тое, каб і надалей адмаўляць  гомасэксуалістам у іх базавых правах? У выніку грамадзтва пазбавіцца цяжару сваіх прымхаў, калі стане вядома, што гомасэксуаліст можа жыць як кожны гетэрасэксуал (і ўжо гэта робіць), калі права і соцыюм яму тое дазволяць. Крыміналізацыя гомасэксуальнасьці толькі прыніжае годнасьць геяў і нясе ім незаслужаныя пакуты.[4]

Працэс дэкрыміналізацыі гомасэксуалізму праходзіў у ЗША і Нямеччыне па-рознаму. У апошняй ён павольна ішоў пасля Другой Сусьветнай вайны, а вытокі дэкрыміналізацыі мы знаходзім яшчэ ў Вэймарскай рэспубліцы. Сёньня статус гомасэксуальных параў практычна не выклікае дыскусіяў. У ЗША, наадварот, стаўленьне да геяў зьмянілася зьнянацку, і сёньня статус аднаполых параў – адное з найбольш спрэчных пытаньняў. На пачатку гэтага артыкулу прэзэнтуецца сьціслае апісаньне былой праўнай базы пэналізацыі гомасэксуальнасьці ў ЗША і Нямеччыне і ацэнка таго, як у абедзьвюх краінах зьмяніліся аргумэнтацыя і агульнае стаўленьне да праблемы, што рана ці позна прывялі да дэкрыміналізацыі гомасэксуалізму (В). Далей будуць абмеркаваныя тыя базавыя правы аднаполых параў, якія ўжо de lege lata існуюць у Нямеччыне і ЗША і аргумэнты на карысьць і супраць гэтых правоў (С). Напрыканцы артыкула абмеркаваны ўплыў дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці на права гомасэксуалаў брацца шлюбам і ўсынаўляць дзяцей (D).

В. Гісторыя пэналізацыі гомасэксуальнасьці і яе дэкрыміналізацыя.

Гісторыя пэналізацыі гомасэксуальнасьці ў Эўропе пачынаецца з раньніх законаў гэрманскіх плямёнаў, грэкаў і рымлянаў.[5] Разам з тым, як цягам стагодзьдзяў зьмянялася стаўленьне да гомасэксуальнасьці, іншай станавілася і яе пэналізацыя.[6]

I. Нямеччына

У Сярэднявеччы гомасэксуалізм уважаўся зьвязаным зь вядзьмацтвам і гомасэксуалаў спальвалі.[7] Першы абавязковы для ўсіх нямецкіх земляў пісьмовы Крымінальны Кодэкс, Constitutio Criminalis Carolina (CCC) 1532 года, вядомы таксама як Peinliche Hals- und Gerichtsordnung Карла Пятага, скасаваў некаторыя практыкі мінулых цёмных стагодзьдзяў, але не зьмяніў ані пэналізацыю, ані самое пакараньне за сэксуальны зьвязак з прадстаўніком свайго полу, прадугледжанае артыкулам 116 ССС. З заняпадам імпэрскай улады, гэрманскія тэрыторыі пачалі ўкладаць свае Крымінальныя Кодэксы, дзе гомасэксуалізм ужо не караўся сьмерцю. За часы Асьветніцтва, пасьля францускай рэвалюцыі, ўсе гэрманскія дзяржавы скасавалі сьмяротнае пакараньне за гомасэксуальны зьвяз паміж дарослымі людзьмі, і толькі Саксонія, Цюрынгія, Гессэн, Бадэн, Ольдэнбург і Гамбург не дэкрыміналізавалі яе цалкам.[8] Цікава, што першай, у 1813 годзе, дэкрыміналізавала простыя гомасэксуальныя стасункі Баварыя.[9]

Распрацоўка Крымінальнага Кодэксу Прусіі (Preußisches Strafgesetzbuch) 1851 года (PrStGB) заняла некалькі дзесяцігодзьдзяў. Спачатку распрацоўнікі Кодэксу схіляліся да баварскага варыянту ў рэгуляваньні простых гомасэксуальных стасункаў. Тым ня менш, у васьмі з дзесяці распрацаваных праектаў гомасэксуальнасьць абвяшчалася злачынствам. У выніку, § 143 PrStGB забараняў “ненатуральныя сэксуальныя стасункі” (“widernatürliche Unzucht”) паміж мужчынамі. § 143 PrStGB не рэгуляваў сэксуальныя стасункі паміж жанчынамі.

Дзякуючы ўплыву Прусіі ў Паўночнанямецкай Фэдэрацыі (Norddeutscher Bund), папярэдніцы Другога Нямецкага Рэйха, § 143 PrStGB ператварыўся ў § 175 новага Імпэрскага Крымінальнага Кодэкса (Reichsstrafgesetzbuch – RStGB) пасьля абьяданьня Нямеччыны ў 1871.[10] § 175 RStGB гучаў наступным чынам: “Die widernatürliche Unzucht, welche zwischen Personen männlichen Geschlechts, oder von Menschen mit Thieren verübt wird, ist mit Gefängnis bis zu zwei Jahren zu bestrafen; [...].“ (“Праціўныя чалавечай натуры сэксуальныя дачыненьні паміж мужчынамі або людзьмі і жывёламі караюцца турэмным зьняволеннем да двух гадоў; [...].”)

У гады існаваньня Вэймарскай рэспублікі (1918-1933) зь яе ідэаламі свабоды волі і самавыяўленьня, прымхі супраць гомасэксуалаў значна паслаблі. Навукоўцы, сярод іх Магнус Хіршфэльд, сур’ёзна дасьледвалі гомасэксуальнасьць і спрабавалі узьняць яе абмеркаваньне ад простых забабонаў на ўзровень навуковай дыскусіі.[11] Пачалі паўставаць арганізацыі гомасэксуалістаў.[12] У 1922 годзе слынны нямецкі крыміналіст і філёзаф права Густаў Радбрух падаў ва ўрад хадайніцтва аб скасаваньні § 175 RStGB.[13] Яго задума не была рэалізаваная праз хуткую зьмену палітычнага і сацыяльнага клімату ў пэрыяд з 1929 па 1933 гады.

Цягам наступных гадоў грамадзкае становішча кардынальным чынам зьмянілася, і пераслед гомасэксуалістаў дасягнуў сваёй кульмінацыі, калі да ўлады ў 1933 годзе прыйшлі нацыянал-сацыялісты на чале з Адольфам Гітлерам.[14] Гомасэксуальнасьць разглядалася як пагроза нямецкім “народу, дзяржаве і расе” (“Volk, Staat und Rasse”).[15] У 1935 годзе § 175 StGB стаў больш жорсткім. Перасьлед гомасэксуалістаў узмацніўся, а пакараньне стала цяжэйшым. Шмат гомасэксуалістаў забралі ў працоўныя і канцэнтрацыйныя лягеры.   

Пасьля Другой Сусьветнай вайны ў Заходняй Нямеччыне фармулёўка § 175 StGB засталася нязьменнай, нягледзячы на тое, што ў Бундэстаг уносіліся законапраекты з папраўкамі да яе.[16] У 1957 Фэдэральны Канстытуцыйны Суд (Bundesverfassungsgericht) разглядаў пытаньне адпаведнасьці § 175 StGB Канстытуцыі. Суд вырашыў, што гомасэксуальныя паводзіны парушаюць маральны кодэкс (Sittengesetz), і нават простыя гомасэксуальныя стасункі трэба разглядаць як злачынства.[17] Абрунтаваньне Суда стаецца неверагодным, бо рашэньне вынесенае зыходзячы з забабонаў і нічым не падмацаваных цьверджанняў, а не на грунтоўных пераканаўчых доказах.[18] Прапанаваныя аргумэнты не маюць лягічнага зьвязку з высновамі,[19] суд парушае прынцып прапарцыйнасьці. [20]

Пасьля новай хвалі крымінальнага перасьледу гомасэксуалаў у 1950-х гадах і амаль дваццаці год дыскусіяў, у Нямеччыне нарэшце наступіў  пералом напрыканцы 1960-х гадоў.[21] У гады так званай сэксуальнай рэвалюцыі тэма сэксу перастала быць табу для значнай часткі грамадзтва. У НДР простая форма гомасэксуалізму была легалізаваная яшчэ ў 1968 годзе.[22] У ФРН гэта здарылася ў 1969-ым, да таго, як Эўрапейскі Суд па правох чалавека абвесціў пэналізацыю гомасэксуальнасьці супярэчнай правам чалавека.[23]

Узроставы цэнз у Нямеччыне, аднак, заставаўся роўным 21 году – то бок роўным агульнаму узросту поўнагодзьдзя. У 1994 Бундэстаг зьмяніў § 175 StGB, якая ўсё яшчэ захоўвала крымінальны перасьлед за гомасэксуальныя стасункі з асобай, не дасягнуўшай поўнагодзьдзя (на той час ужо складала 18 гадоў). Цэнз быў зьніжаны ад 16 гадоў.

II. Злучаныя Штаты.

У ЗША суіснуюць Крымінальныя Кодэксы двух узроўняў – фэдэральнага і штатавага. З гэтай прычыны да чэрвеня 2003 года падыход да крыміналізацыі гомасэксуальнасьці розьніўся ў залежнасьці ад штата.

Калі ў 1791 годзе быў ратыфікаваны Біль аб правох, садамія ва ўсіх 13 штатах была або крымінальным злачынствам, або наўпрост забароненая адмысловым заканадаўчым актам.[24] Да 1984 года 24 штаты мелі падобныя законы, прычым усе яны, за выняткам Род Айленду і Тэхаса, забаранялі ня толькі анальныя, але і аральныя полавыя дачыненьні паміж прадстаўнікамі аднаго полу.[25] § 16-6-2 Кодэксу Джорджыі (1984), напрыклад, зьмяшчаў наступнае: “(а) Асоба ўчыняе злачынства садаміі, калі ладзіць або пагаджаецца ўдзельнічаць у полавым акце, у які ўцягнутыя полавыя ворганы аднаго чалавека і рот або анус іншага. […] (b) Асоба, абвінавачаная ў садаміі, павінна несьці адказнасць у выглядзе  турэмнага зьняволеньня ад 1 да 20 гадоў. […]”. На першы погляд, большасьць законаў штатаў, сярод іх і закон штата Джорджыя, не разьмяжоўвае гомасэксальныя і гетэрасэксуальныя пары, а толькі забараняе пэўныя формы сэксуальных паводзінаў. Гэтае абмежаваньне, тым ня менш, аўтаматычна забараняе магчымыя формы сэксуальных паводзінаў гомасэксуальных параў і тым самым абвяшчае гомасэксуальнасьць злачынствам.

У 1986 годзе Вярхоўны Суд ЗША сваім вэрдыктам па справе Боўэрс супраць Хардуіка [26] скасаваў рашэнне 11-ай выязной сэсіі Апэляцыйнага Суда ЗША, які абвесьціў анты-садамовы закон Джорджыі (O.G.C.A. § 16-6-2) неадпаведным Канстытуцыі, дакуль той забараняў прыватны акт садаміі па ўзаемнай згодзе. Апэляцыйны Суд кіраваўся пры гэтым 14-ай папраўкай да Канстытуцыі ЗША, якая замацоўвае фундамэнтальнае права кожнага грамадзяніна на недатыкальнасьць яго прыватнага жыцце з боку дзяржавы. Тым ня менш, Вышэйшы Суд ЗША сьцвердзіў: нягледзячы на тое, што садамія па ўзаемнай згодзе, асабліва ў прыватных акалічнасьцях, ня мае “бачнай” ахвяры, яна не абавязкова пазбаўленая крымінальнага патэнцыялу. Чальцы суда баяліся, што дазвол учыняць сэксуальныя злачынствы дома пацягне за сабой іншыя сэксуальныя злачынствы – адзюльтэр або інцэст.[27] Да таго ж, згодна з судовым рашэннем, нельга вельмі шырока тлумачыць 14-ую Папраўку, каб Вышэйшы Суд не замахваўся на паўнамоцтвы заканадаўчай або выканаўчай улады. [28]

Той факт, што чатыры зь дзевяці Судзьдзяў не пагадзіліся з рашэньнем большасьці, сьведчыў пра тое, што працяглая традыцыя крыміналізацыі садаміі хутка перарвецца. Цягам 1990-х гадоў суды ніжэйшай і прамежкавай інстанцыі выносілі рашэньні на карысьць наданьня аднолькавых правоў гомасэксуалістым і прызнавалі анты-садамовыя законы неадпаведнымі канстытуцыям штатаў, што патрабавалі забяспечыць правы грамадзянаў або апраўдаць якую-кольвек форму дыскрымінацыі. У 1992 годзе Вышэйшы Суд штата Кэнтукі у справе Штат Кэнтукі супраць Уосана [29] прыйшоў да высновы, што ніякіх рацыянальных падставаў для дыскрымінацыі гомасэксуалаў няма, таму абвінавачаньні згодна з анты-садамовым законам штата Кэнтукі, высунутыя супраць адказьніка, мусяць быць зьнятыя. У 1996 годзе Апэляцыйны Суд штата Тэнэсі замацаваў у справе Кэмбэл супраць Дон Сундквіста [30], што Канстытуцыя Тэнэсі гарантуе грамадзянам права на прыватнае жыцьцё (“права быць пакінутымі сам насам з сабой”), куды ўваходзіць і дазвол на гомасэксуальныя стасункі па ўзаемнай згодзе ў прыватных акалічнасьцях.[31]

26 чэрвеня 2003 года сталася паваротнай кропкай у пэналізацыі гомасэксуальных стасункаў у ЗША. У той дзень Вышэйшы Суд ЗША вынес вэрдыкт па справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас.[32] Суд знайшоў неаспрэчныя аргумэнты для таго, каб прыняць рашэньне, супрацьлеглае таму, якое было прынятае па справе Баўэрс супраць Хардуіка. Большасьцю галасоў Суд прыйшоў да высновы, што анты-садамовы закон штата Тэхас (Крымінальны Кодэкс штата Тэхас § 21.06[a][2003]), роўна як і ўсе іншыя анты-садамовыя законы парушаюць пункт пра належную праўную працэдуру 14-й  папраўкі ў Канстытуцыю ЗША і таму прызнаюцца пазбаўленымі моцы.

 III. Параўнаньне аргумэнтаў на карысьць дэкрыміналізацыі.

Такім чынам, з 1969 года ў Нямеччыне і зь нядаўняга часу (чэрвеня 2003 года) у ЗША, гомасэксуальнасьць больш не разглядаецца як захворваньне, грэх або пагроза грамадзкай бясьпецы. Да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці як у Нямеччыне, так і ў ЗША спрычыніўся цэлы шэраг фактараў. Ніжэй падаецца сьціслы аналіз чыньнікаў, што паспрыялі дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці ў абедзьвюх краінах.

1. Недатыкальнасьць прыватнага жыцьця і жытла.

Сваім рашэньнем па справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас Вышэйшы Суд ЗША дакладна выявіў тое, што прыняў пад увагу у працэсе Баўэрса, а менавіта парушэньне анты-садамовым законам свабоды чалавека. Уплыў таго закона сягаў далёка за межы пакараньня за асобны полавы акт, ён “закранаў самыя прыватныя – сэксуальныя - чалевечыя паводзіны, і ў самым прыватным месцы – доме чалавека”.[33] Тым самым Суд падкрэсьліў важнасьць недатыкальнасьці прыватнага жыцьця для чалавечай свабоды і значнасьць дому як месца, дзе грамадзянін можа адчуць сябе свабодным ад усюдыіснай дзяржавы.[34] Права на прыватнае жыцьцё не прапісанае ў амэрыканскай Канстытуцыі, але непасрэдна вынікае зь яе. У Нямеччыне, наадварот, права на прыватнае жыцьцё і асабістую годнасьць чалавека ёсьць часткай падставовага закону Grundgesetz, немецкай канстытуцыі (арт. 2 сек. 1 і арт. 1 сек. 1). Азначаныя палажэньні існавалі задоўга да скасаваньня адказнасьці за гомасэксуальныя паводзіны. А гэта значыць, што праўная база засталася нязьменнай. Зьмяніліся толькі падыход да тлумачэньня законаў і, адпаведна, іх інтэрпрэтацыя.

2. Маральны Кодэкс (Sittengesetz) супраць Абароны правоў мяншыні ў дэмакратычным грамадзтве

Для таго, каб зразумець характар зьмены ў інтэрпрэтацыі падставовага закона, неабходна ўсьвядоміць тыя зрухі ў сфэры маралі, што маюць месца ў грамадзтве. Напрацягу апошніх стагодзьдзяў – і да некаторай ступені і сёньня – на сэксуальнасьць як такую было накладзенае найстражэйшае табу. Да таго ж, у юдэя-хрысьціянскай традыцыі гомасэксуальнасьць робіцца ў найвышэйшай ступені амаральнай зьявай. Але за апошнія дзесяцігодзьдзі шмат якія чыньнікі, што раней уплывалі на фармаванне грамадзкай маралі Нямеччыны і ЗША, відазьмяніліся. Сэксуальнасьць ня лічыцца больш “закрытай” тэмай. У выніку гэтага, людзі кажуць пра сэкс больш адкрыта і рацыянальна, што робіць магчымым большую цыркуляцыю інфармацыі і тым самым пераадоленьне рознага кшталту прымхаў. Людзі не адчуваюць патрэбы жорстка абмяжоўваць сэксуальнасьць яшчэ і таму, што жывуць у часы адсутнасьці грамадзкіх зрухаў у досыць дэмакратычных дзяржавах. Аднак у ЗША становішча гомасэксуалаў пагаршаецца празь зьяўленне вонкавага ворагу ў выглядзе тэрарызму, бо ўсё большая колькасьць людзей зноў навяртаецца на традыцыйныя, кансэрватыўныя погляды. У Нямеччыне, у адрозненьні ад ЗША, царква значна згубіла свой уплыў. Нават палымяныя вернікі больш ня схільныя проста прымаць на веру тое, што ім кажуць рэлігійныя лідэры. Можна меркаваць, што гомасэксуальнасьць – гэта пэўная “адрознасьць”, але яна не разглядаецца як “амаральнасьць” нават найбольш зацятымі вернікамі.[35]

Такім чынам, нямецкае заканадаўства адказвае на патрэбы грамадзкага развіцьця, у той час як амэрыканскія суды сьледуюць азначанай тэндэнцыі толькі часткова і мусяць пераадольваць супраціў кансэрватараў. У гэтым ракурсе, Вышэйшы Суд ЗША пастанавіў у справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас, што крыміналізацыя гомасэксуальнасьці ня мае дачыненьня да пытаньняў маралі, але ёсьць інструмэнтам, пры дапамозе якога большасьць навязвае свае погляды праз крымінальны перасьлед нязгодных.[36] У адрозненьні ад справы Баўэрса, гэтым разам Суд сказаў дыскрымінацыі “не”.[37]

3. Грамадзкі парадак супраць Правоў асобнага грамадзяніна

За часам Трэцяга Рэйха (1933-1945) у Нямеччыне пераважала гледзішча, што гомасэксуальнасьць перадаецца, што яна ёсць заразнай, а з гэтай прычыны грамадзтва мусіла быць ад яе абароненае. Эпідэмію можна было прадухіліць толькі драконаўскімі пакараньнямі.[38] Цягам доўгага часу ладзілася шмат дасьледванняў, якія шторазу паказалі, што гомасэксуальнасьць нельга зьмяніць або перадаць, як хваробу, іншаму чалавеку. Адсюль можна зрабіць дзьве высновы. Па-першае, калі сэксуальная арыентацыя не “заразная”, і пагрозы навяртаньня гетэрасэксуалаў у гомасэксуалы не існуе, няма й патрэбы “абараняць” першых. Па-другое, зыходзячы з таго, што гомасэксуалістыя не вольныя зьмяніць сваю арыентацыю нават пры вялікім на тое жаданьні, іх перасьлед і дыскрымінацыя парушае правы чалавека ў сучасным іх разуменьні.

4. Абарона правоў дзяцей

Неабходнасьць абараніць правы дзяцей цягам доўгага часу была адным з цэнтральных аргумэнтаў на карысьць пэналізацыі гомасэксуальных паводзінаў як такіх, прычым і ў Нямеччыне, і ў ЗША. Як бачна з рашэння нямецкага Bundesverfassungsgericht ад 1957 [39] года, пытаньне крыміналізацыі гомасэксуальных стасункаў паміж мужчынамі не адасаблялася ад праблемы абароны правоў дзяцей.

Толькі пасьля таго, як было даведзена, што гомасэксуальнасьць не перадаецца, што дзяцей (гетэрасэксуалаў) нельга зрабіць гомасэксуаламі праз полавы акт, пытаньне дзяцей і дарослых пачало разглядацца асобна, і дыскусія набыла больш канкрэтны характар. Было ўзьнятае наступнае пытаньне: да якога году дзеці мусяць мець крымінальную абарону ад сэксуальных захадаў? Прычым закранала яно ня толькі гомасэксуальную сфэру, але ўвесь масіў сэксуальных злачынстваў.

С. Аднаполыя сем’і і правы бацькоў

Дэкрыміналізацыя гомасэксуальнасьці ёсьць першым неабходным крокам для наданьня гомасэксуальным парам усіх правоў, якімі валодаюць гетэрасэксуальныя сем’і. Пачынаючы зь сямейнага, гэтыя правы датычацца амаль усіх іншых галінаў права, а менавіта, спадчыннага права, права на пэнсіі і сацыяльныя гарантыі, на абарону старасьці, правы на агульную маёмасьць, імунітэт падчас крымінальных працэсаў або правы па падаткововым заканадаўстве.[40] Дзе палягае зьвязак паміж дэкрыміналізацыяй гомасэксуальнасьці ды якасьцю і абьёмам дадатковых правоў, гарантаваных гомасэксуальным парам? Каб адказаць на гэтае пытанне, зьвернемся да двух аспэктаў сямейнага права: права на шлюб і ўсыноўленьне дзяцей.

         I. Права на шлюб.

Гомасэксуалам дазволена брацца шлюбам з атрыманьнем роўных з гетэрасэксуальнымі парамі правоў у асобных краінах сьвету. Упершыню права на шлюб было нададзенае гомасэксуальнай пары ў Нідэрляндах у красавіку 2001 года.[41] На погляд аднаго з дэпутатаў галяндзкага парлямэнту, проста зарэгістраваць аднаполы шлюб[42] было недастаткова. Рэгістрацыя, па яго словах, “толькі маргарын. Гэта яшчэ не сапраўднае масла”.[43] Бэльгія зрабіла аналягічны крок 28 лютага 2003 года.[44] З 1999 года ў некаторых канадзкіх правінцыях гомасэксуальным парам дазволена брацца шлюбам у межах агульнага права, рыхтуецца заканадаўчая база для прыняцьця такога рашэння на дзяржаўным узроўні.[45] У Гішпаніі ў красавіку 2005 года ніжняя палата парлямэнту ўхваліла законапраект, што дазваляе аднаполыя шлюбы.     

У шэрагу краінаў аднаполыя пары могуць зарэгістраваць партнэрства. Пры гэтым правы, якія яны атрымліваюць, залежаць ад канкрэтнай дзяржавы. У Нідэрляндах,[46] як і ў Бэльгіі,[47] акрамя шлюбу, можна зарэгістраваць і партнэрства. Сярод іншых краінаў,[48] дзе гомасэксуальныя пары могуць зарэгістраваць свае стасункі, Данія,[49] Фінляндыя,[50] Францыя,[51] Нарвэгія,[52] частка Гішпаніі,[53] Швэцыя,[54] Швайцарыя[55] і – пра што будзе весьціся асобна – Нямеччына.

1. Нямеччына

90-я гады ў Нямеччыне – час зьменаў і сацыяльнага лібэралізму – нагадвалі па дусе эпоху Вэймарскай Рэспублікі. Бачаньне сям’і як стэрэатыпу бацька-маці-дзіця адыйшло у мінулае. Значная колькасьць дзяцей была гадаваная адным з бацькоў, ў выніку развода або па-за шлюбам. “Нестандартныя” сем’і адчулі пэўную палёгку. Тое, што яшчэ два-тры дзесяцігоддзі таму падалося б “абуральным”, успрамалася як “норма”.

Што да сытуацыі са шлюбамі, у канстытуцыі Нямеччыны закладзеная цяжкапераадольная перашкода для геяў і лезьбіек. Артыкул 6 сек. 1 падставовага закона замацоўвае прынцып асаблівай апекі шлюбу з боку дзяржавы. Дзяржава абараняе шлюб як асаблівы інстытут (Institutsgarantie). У 1979 годзе Bundesverfassungsgericht вызначыў шлюб як “зьвяз мужчыны і жанчыны”.[56] Толькі ў выпадку, калі будзе існаваць неаспрэчнае сьведчаньне карэннай зьмены грамадзкіх настрояў на карысьць гледзішча, што шлюб мае распаўсюджвацца й на людзей аднага пола, або калі будзе зьмененая Канстытуцыя[57], можна будзе скасаваць палажэньне, якое забараняе аднаполыя шлюбы.  

Заканадаўца, тем ня менш, ня цалкам абмежаваны дадзенай забаронай. Ён можа гарантаваць аднаполым парам нешта кшталту кампэнсацыі і застацца пры гэтым у межах артыкула 6 сек. 1 канстытуцыі.[58] У такі спосаб, у 2001 годзе Бундэстаг ухваліў Акт пра Спыненьне Дыскрымінацыі Аднаполых Партнэраў (Act on the Termination of the Discrimination of Same-Sex Partnerships - LpartDisBG).[59] Моц ён набыў 1 жніўня 2001 года. Часткай LpartDisBG (артыкул 1) стаецца Акт пра Аднаполыя Партнэрствы (Act on Same-Sex Partnerships - LPartG).[60]  LPartG пабудаваны па прынцыпе былога Кодэкса аб Шлюбе (Ehegesetz), які сёньня ёсьць часткай Цывільнага Кодэкса Нямеччыны (German Civil Code -BGB). Згодна з новым законам дзьве асобы аднаго пола маюць права ўступаць у партнэрствы (§ 1 LPartG). Аднаполыя партнэры мусяць падтрымліваць і клапаціцца адзін пра аднаго (§ 2 LpartG), яны маюць права абраць агульнае імя  (§ 3 LPartG) і забавязаны фінансава падтрымліваць адзін аднаго (§ 5 LpartG).[61] Партнэры маюць права зьмяніць шлюбны рэжым датычна агульнай маёмасьці (§ 6 LPartG) пры падпісаньні пажыцьцёвага кантракта-партнэрства (§ 7 LPartG). Згодна з § 10 LpartG кожны з партнэраў робіцца спадкаемцам маёмасьці іншага ў выпадку яго сьмерці пры адсутнасці тастамэнту. Факт таго, што партнэры робяцца сваякамі (§ 11 LPartG), выклікае наданьне ім іншых правоў, напрыклад, правоў у сфэры крымінальнага перасьледу, грамадзянскіх судовых працэсаў, падатковага заканадаўства. Патрнэрства можа быць спыненае па заяве аднаго або абодвух партнэраў (§ 15 LPartG). Нават пасьля прыпыненьня партнэрства, партнэр можа – пры пэўных абставінах – прэтэндаваць на алімэнты (§ 16 LPartG).

Працэс, які ініцыявалі ў Bundesverfassungsgericht ўрады Баварыі і Саксоніі з мэтай прызнаць Акт пра Аднаполыя Партнэрствы неадпаведным Канстытуцыі, праваліўся,[62] ён нават меў адваротны вынік. Länder-пазыўнікі сьцвярджалі, што дазвол на аднаполыя шлюбы зашкодзіць праўным падмуркам шлюбу. Суд, аднак, не пагадзіўся з меркаваньнямі пазыўнікоў, бо новы закон не закранае праўнага падмураку шлюба. Вынікам сталася тое, што заканадаўчыя ворганы фармальна скасавалі апошнія адрозненьні паміж партнэрствам і шлюбам. У ліпені 2004 года нямецкі ўрад унёс на разгляд ніжняй палаты парлямэнту законапраект, які прадугледжвае ўнясеньне зьменаў ў LpartG для таго, каб зарэгістраваныя гомасэксуальныя партнэрствы атрымалі больш правоў.[64] Новы закон набыў моц 1 студзеня 2005 года.[65] У шмат якіх сфэрах аднаполыя партнэрствы зараз набываюць статус, аналягічны статусу гетэрасэксуальных параў. Гэта адбываецца, напрыклад, у сфэрах агульнай маёмасьці, алімэнтаў, умоваў “разводу” (адасабленьня), правоў на атрыманьне пэнсіі і нават на ўсыноўленьне дзяцей.

2. Злучаныя Штаты Амэрыкі

Зьмены ў стаўленьні амэрыканскіх судоў што да пэналізацыі гомасэксуальнасьці, адбыліся нядаўна, таму і цяжка пакуль рабіць пэўныя высновы на конт іх уплыву на грамадзянскае становішча аднаполых параў. Тым ня менш, ужо на гэтым этапе адное рашэньне амэрыканскага суду ўжо можна лічыць сымбалічным. У лістападзе 2003 года Вышэйшы Суд штата Масачусэц вынес вэрдыкт па справе Гудрыдж супраць Міністэрства Аховы Здароў’я,[66] згодна зь якім забарона на аднаполыя шлюбы не адпавядае канстытуцыі штата.

У ЗША ўжо былі прэцэдэнты, калі асобныя штаты надавалі правы гомасэксуальным парам. Напрыклад, “грамадзянскі зьвяз” паміж партнэрамі аднаго пола дазволены ў штаце Вэрмант з 1999 года. Рашэнне па справе Бэйкер супраць Штата, вынесенае Вышэйшым Судом Вэрманта, праклала шлях першаму закону ЗША аб грамадзянскім шлюбе.[67] Вэрмантскі Суд пастанавіў, што канстытуцыя штата патрабуе, каб усе яго жыхары мелі аднолькавыя правы. Такім чынам, заканадаўчая ўлада штата Вэрмант мусіла прыняць неабходныя захады, каб выгоды шлюба адчулі на сабе і аднаполыя пары.[68] Вышэйшы Суд ЗША ня меў права перагледзець дадзенае рашэньне, бо вэрдыкт быў угрунтаваны на Канстытуцыі штата.[69] У справе Баер супраць Левіна Гавайскі Вышэйшы Суд пастанавіў, што забарона аднаполых шлюбаў парушае права на роўныя гарантыі ўсім жыхарам штата, закладзеныя ў яго Канстытуцыі.[70] Пазьней, аднак, заканадаўчы ворган штата ўнёс зьмяненьні ў Канстытуцыю такім чынам, што пашырыліся толькі правы гетэрасэксуальных параў. У 2005 годзе ў рашэньні па справе Эрнандэс супраць Роблеса [71] суд першай інстанцыі штата Нью-Ёрк пастанавіў, што Канстытуцыя  штата дазваляе аднаполыя шлюбы. Таксама ў 2005 годзе Генэральная Асамблея штата Канэкцікут ухваліла стварэньне інстытута грамадзянскага шлюбу. У такі спосаб, Канэктыкут стаў першым штатам у ЗША, дзе гэты інстытут уведзены без адмысловага ціску з боку суда. [72]

Аднак і апанэнты аднаполых шлюбаў не сядзелі, склаўшы рукі. Яшчэ ў 1996 годзе Кангрэс ЗША ўхваліў Акт аб Абароне Шлюба (Defence of Marriage Act - DOMA).[73] У ім закладзены пункт пра тое, што аніводны штат ня мае права прыняць закон, згодна зь якім у заканадаўстве штата стасункі паміж людзьмі аднаго пола былі б прыроўненыя да шлюбу. Больш за тое, у ліпені 2004 года Палата Прадстаўнікоў прыняла Закон аб абароне шлюбу. Ён скіраваны на тое, каб забараніць фэдэральным судам прымушаць пэўны штат вызнаваць аднаполы шлюб, заключаны ў іншым штаце. Прэзыдэнт Буш мае намер правесьці папраўку у Канстытуцыю ЗША, дзе было б замацавана, што шлюбам можа лічыцца толькі зьвяз мужчыны і жанчыны. Папраўка была прадстаўленая на разгляд Палаце Прадстаўнікоў 23 верасьня 2004.[74] Аналягічныя захады прымаюць улады штата Масачусэц – там таксама робяцца спробы канстытуцыйна забараніць аднаполыя шлюбы.

II. Права на ўсыноўленьне дзяцей.

Вельмі блізкае да прагі пабрацца шлюбам робіцца жаданьне гадаваць дзяцей. Часьцяком скептыкі аспрэчваюць здольнасьць гомасэксуальных параў гадаваць дзяцей – сьцьвярджаецца, нібы малы, гадаваны двума бацькамі або дзвюма маці, непазбежна будзе непаўнавартасным. Трэба згадаць, што ніхто не клапоціцца пра інтарэсы дзіцяці ў выпадках, калі хлопец або дзяўчынка ўжо змалку пачынаюць ўсьведамляць сваю гомасэксуальнасьць і жывуць у заўсёдным страху бацькоўскай рэакцыі на гэта.

У ЗША па першай праблеме навуковых досьледаў у разы больш, чым у Нямеччыне. Часьцяком удзельнікі праўных дэбатаў па гэтым пытаньні ў Нямеччыне згадваюць у якасці аргумэнтаў факты, здабытыя амэрыканскімі дасьледнікамі.[75] Вынікі досьледаў сьведчаць пра тое, што факт гадавання бацькамі аднаго полу ніякім шкодным чынам не ўплывае на развіцьцё дзіця.[76] Не было здабыта сьведчанняў на карысьць таго, што дзеці ў бацькоў аднаго полу мелі праблемы ў сацыяльнай камунікацыі і, у прыватнасьці, у асабістым жыцьці. Адзіная праблема заключалася ў дыскрымінацыі, якую геі і лезьбійкі адчуваюць дагэтуль. Але, хаця тое і можа падацца дзіўным, досьлед паказаў, што дзеці пакутуюць больш, калі іх бацькі хаваюць сваю гомасэксуальнасьць, чым калі тыя адкрыта прызнаюць свае стасункі.[77]

Наконт таго, якім мусіць быць ідэальнае атачэньне для выхавання дзіця спрачаюцца даўно і шмат. Яшчэ ў 1974 годзе Бэйзіл прыйшоў да наступнай высновы: “У інтарэсах дзіцяці мець тых бацькоў, якія яго любяць, а не бацькоў-гетэрасэксуалаў ці бацькоў-гомасэксуалаў.”[78]

1. Нямеччына

Нягледзячы на тое, што LPartG надае гомасэксуальным парам шмат якія правы аднаполых сямей, у ім пакуль не прапісана іх права на ўсыноўленьне дзяцей. Згодна з § 1741 падразьдзел 2 BGB (Цывільнага Кодэкса Нямеччыны), гэта выключнае права параў, што пабраліся шлюбам. Адзін з партнёраў у гомасэксуальнай пары можа ўсынавіць дзіця незалежна ад іншага, але ў такім выпадку другі ня мае права зрабіць тое ж самае.[79] Іншая сытуацыя з біялягічнымі дзецьмі аднаго з партнэраў. Для таго, каб падвесьці юрыдычны грунт пад неабходнасьць сумеснага гадавання дзяцей, у § 9 LPartG другому партнэру прадугледжана так званае “малое апякунства”, аналягічнае § 1687b BGB, які рэгулюе падобныя выпадкі другога шлюбу.[80] Гэтую дактрыну моцна крытыкавалі як неадпаведную інтарэсам дзіцяці, бо хаця дзіцё і другі партнэр фармальна маюць статус дзіцяці-аднаго з бацькоў, апошні ня мае ані права на атрыманьне дзяржаўнай дапамогі на дзіця, ані дзіця ня будзе спадкаемцам свайго прыёмнага бацькі або маці ў выпадку адсутнасьці тастамэнту.[81] Новы закон прадугледжвае ўсыноўленьне дзяцей у арт. 9 параграфе 7.

2. Злучаныя Штаты Амэрыкі

Пытаньні, зьвязаныя з ўсыноўленьнем дзяцей, як частка сямейнага права, рэгулююцца на ўзроўні штатаў. Тут мы маем далёка не аднародную сыстэму. У некаторых штатах, напрыклад у Флёрыдзе, гомасэксуальным парам наагул забаронена ўсынаўляць дзяцей, будзь тое ў якасці пары або паасобку.[82] Вышэйшы Суд штата Флёрыда ўхваліў адпаведны статут у сваім рашэнні па справе Лёфтан супраць Кірні. Пазыўнік шмат год гадаваў трох дзяцей у статусе прыёмнага бацькі, але суд адмовіў яму ў праве стаць паўнапраўным бацькам толькі з прычыны таго, што ён гей. Пад увагу ня быў прыняты нават той факт, што яму было нададзеная “Узнагарода выбітнаму прыёмнаму бацьку” за выдатнае гадаваньне дзяцей.[83] Заканадаўства іншых штатаў больш лібэральнае, і яны дазваляюць аднаполым парам усынаўляць дзяцей. Тое справядліва для штатаў Нью-Джэрсі, Нью-Ёрк, Каліфорнія, Канэктыкут, Акруга Калюмбія, Ілінойс, Масачусэц, Нью-Гэмпшыр, Агая, Род Айлэнд, Вэрмант і Вашынгтон.[84] У справе Якаба Нью-Ёркскій Суд дазволіў аднаму з партнэраў усынавіць роднае дзіця іншага.[85] Падобны прэцэдэнт быў у судзе Нью-Джэрсі ў 1995 годзе.[86]

III. Параўнаньне аргумэнтацыі датычна наданьня сямейных правоў аднаполым парам.

1. Традыцыйнае разуменьне сям’і.

Як ужо было згадана раней, у 1979 годзе  нямецкі Bundesverfassungsgericht вызначыў шлюб як “зьвяз мужчыны і жанчыны”.[87] Гэтае абмежаваньне ўгрунтаванае на традыцыйным уяўленьні пра шлюб як падмурак сям’і.[88] Аднак у сваім рашэнні 1993 года Bundesverfassungsgericht прыпусціў, што канстытуцыйнае азначэньне шлюбу можа быць зьмененае, хаця для такой зьмены пакуль няма дастатковых падставаў.[89] Навукоўцы таксама зазначаюць, што шлюб цягам XX-га стагоддзя усё больш і больш губляў сваю важнасьць, таму дазвол на заключэньне шлюбаў паміж людзьмі аднаго пола толькі падмацуе гэты інстытут. [90]

2. Нараджэньне дзяцей і іх роля ў аднаполых сем’ях.  

Яшчэ адным аргументам супраць аднаполых шлюбаў стаецца тое, што яны не адпавядаюць адной з мэтаў шлюбу як такога: гомасэксуальная пара не можа нараджаць дзяцей. Bundesverfassungsgericht не ўдакладніў, ці мусіць шлюб быць неабходнай умовай зачынаньня, гадаваньня дзяцей, або і першага, і другога. У выраку па справе Гудрыдж Вышэйшы Суд штата Масачусэц адназначна абверг ідэю пра тое, што нараджэньне дзяцей - першасная мэта шлюбу. “Sine qua non” шлюбу – сталая ўзаемная прыхільнасьць партнёраў.[91] А гэта менавіта тое, з-за чаго вырашае аформіць свае стасункі большасьць гомасэксуалістаў. Да таго ж, у шмат якіх аднаполых сем’ях ёсць дзеці ад мінулых гетэрасэксуальных стасункаў, ці (як мінімум у некаторых штатах ЗША) гомасэксуальныя пары атрымалі дазвол на ўсынаўленьне дзяцей. Што датычыцца лезьбійскіх параў, дык яны нават маюць магчымасць нарадзіць дзіця праз штучнае апладненьне.

Суд не прыняў да ўвагі яшчэ адзін аргумент супраць таго, каб лічыць нараджэньне дзяцей асноўнай мэтай шлюба. У такім выпадку брацца шлюбам будзе дазволена толькі тым парам, што хаця б патэнцыйна здольныя мець дзяцей. Нельга будзе афіцыйна аформіць стасункі і паджылым гетэрасэксуальным парам, дзе жанчына ўжо перажыла перыяд менапаўзы. Колькасьць народжаных па-за шлюбам дзяцей, што ўвесь час расце як у Нямеччыне, так і ЗША, сведчыць – шлюб ня ёсць conditio sine qua non для нараджэньня дзяцей. Усё больш і больш сямей вырашаюць ня мець дзяцей, і гэта яшчэ раз даказвае, што нараджэньне дзяцей – ня першая і галоўная мэта стварэньня сям’і. Такім чынам, ужо недзе з 1980-х гадоў сям’я і нараджэньне дзяцей фактычна раз’яднаныя. Можна было б даводзіць, што шлюб часам стаецца проста шырмай, каб схаваць незаконнанароджаных дзяцей, а ў выпадку з гомасэксуальнымі парамі у падобнай шырме патрэбы не будзе. Аднак з-за таго, што дзяцей, народжаных па-за шлюбам, у наш час больш не дыскрымінуюць, гэты аргумент не трывае.

Да таго ж, няма ніякай прычыннай сувязі паміж дазволам на аднаполыя шлюбы і памяньшэньнем нараджальнасьці, што, асабліва ў Нямеччыне, стварае сур’ёзную пагрозу сацыяльнай сістэме.[92] Безумоўна, падвышэньне нараджальнасьці было б вельмі пажаданым, але наўрад ці гэтага можна дасягнуць праз забарону на аднаполыя шлюбы. Падаецца вельмі сумнеўным, што гей або лезьбійка пажадаюць нарадзіць дзіця ў пары з прадстаўніком іншага полу толькі таму, што ім забаранілі брацца шлюбам з чалавекам аднаго полу с сабой.  

 III. Параўнаньне з іншымі дыскрымінаванымі групамі.   

У справе Гудрыдж Вышэйшы Суд штата Масачусэц спасылаўся на рашэньні Вышэйшага Суда штата Каліфорнія[93] 1949 года і Вышэйшага Суда ЗША[94] 1967 года, згодна з якімі забарона на міжрасавыя шлюбы абвяшчалася неадпаведнай Канстытуцыі. Асабліва падкрэслівалася, што права на шлюб фактычна нічога ня значыць, калі нельга выкарыстаць яго з чалавекам па сваім выбары. Суд зазначыў, што тое, што стаецца неканстытуцыйным з-за расавай дыскрымінацыі, ня можа застацца ў межах Канстытуцыі датычна сэксуальнай арыентацыі.[95] Адзіная розніца ў тым, што пад “абуральнай формай дыскрымінацыі” гэтым разам разумелася ня расавая, а сэксуальная дыскрымінацыя. Цікава, што падобны аргумент, пабудаваны на ўведзенай нацыстамі забароне на шлюбы паміж габрэямі і негабрэямі і яе скасаваньні, можна было б высунуць і ў Нямеччыне, але ён не атрымаў шырокага распаўсюду, ці, іншымі словамі, стаўся непатрэбным.

3. Параўнальныя заўвагі.

Масачусэцкі суд займае пазіцыю, значна актыўнейшую за тую, што займае суд нямецкі. Канстытуцыйны Суд Нямеччыны[96] абвяшчае заканадаўчы акт, што дазваляе рэгістраваць аднаполыя партнэрствы канстытуцыйным. А суд штата Масачусэц прыйшоў да высновы, што Канстытуцыю парушае самая адсутнасьць заканадаўчага акту, які б дазваляў аднаполыя шлюбы і даручаў заканадаўцам прыняць неабходныя меры, каб гомасэксуальныя пары былі здольныя пабрацца шлюбам.

Няўжо амэрыканцы, ці, хутчэй, жыхары штата Масачусэц, больш прыхільна ставяцца да змяненьня стану аднаполых параў чым насельнікі Нямеччыны, што й адлюстравалася ў больш прагрэсіўнай ролі масачусэцкага суду? Апытаньні апошніх гадоў у Нямеччыне паказваюць, што значная большасць немцаў упэўненая – гетэра- і гомасэксуальныя пары мусяць мець цалкам аднолькавыя правы.[97] Між іншым, аналягічнае апытаньне ў ЗША, якое ладзілі CNN, USA Today ды Gallup, выявіла, што 61% рэспандэнтаў супраць легалізацыі гомасэксуальных шлюбаў.[98]

Адказ на пытанне можа заключацца ў рознай ролі, што суды граюць у праўных сістэмах такіх краінаў цывільнага права, як Нямеччына, і краінаў агульнага права кшталту ЗША. У Нямеччыне не вітаецца законатворчая дзейнасць судоў, бо ў межах цывільнага права суды звычайна прыкладаюць і вытлумачаюць законы, а не ствараюць іх. Менавіта таму нямецкія суды хутчэй дбаюць пра мінулы досвед, чым намагаюцца прадбачыць волю грамадзтва ў бліжэйшай будучыні і расчысьціць шлях новаму.[99] У ЗША, наадварот, суды традыцыйна былі ў авангардзе праўнага прагрэсу.

Г. Падсумаваньне.

У сфэры дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці сітуацыя ў ЗША і Нямеччыне аднолькавая. Простыя гомасэксуальныя стасункі больш не лічацца злачынствам ані ў водным штаце ЗША, роўна як і ў Нямеччыне. Аднак адрозненьні што да сямейных правоў існуюць. З аднаго боку, дзякуючы фэдэральнаму статутаваму заканадаўству, усе жыхары Нямеччыны маюць аднолькавыя правы незалежна ад месца іх жыхарства, але нададзеныя ім правы вузейшыя за тыя, што надае масачусэцкі суд. З іншага боку, па прычыне таго, што сямейнае права падпадае ў ЗША пад юрысдыкцыю штатаў, толькі некаторыя з іх вырашылі надаць такія правы гомасэксуальным парам. Так паўстае дылема “ўсё або нічога”. Або гомасэксуальная пара жыве ў Масачусэцы і мае больш правоў, чым у Нямеччыне (права ўступаць у зарэгістраванае партнэрства), або пераязжае ў іншыя штаты ЗША – і ня мае нічога.

Падаецца таксама, што ў ЗША грамадзтва больш палярызавана што да магчымага развіцьця сітуацыі, чым у Нямеччыне. З аднаго боку, апаненты аднаполых шлюбаў паводзяць сябе значна больш агрэсіўна, чым у Нямеччыне; з іншага, амэрыканскі суд запаліў перад геямі і лезьбійкамі зялёнае сьвятло, абвесціўшы забарону на аднаполыя шлюбы неадпаведнай Канстытуцыі.

І для Нямеччыны, і для ЗША характэрна, што адной дэкрыміналізацыі недастаткова, каб зьмяніць стаўленьне грамадзтва да наданьня гомасэксуальным парам базавых сямейных правоў, ці, па словах Поўлі: “Дэкрыміналізацыя не абавязкова цягне за сабой прывілеі”.[100] Што датычыцца стасункаў паміж дэкрыміналізацыяй гомасэксуальнасьці і наданьнем сямейных правоў гомасэксуальным парам, сувязь гэтых двух з’яваў апынаецца відавочна слабейшай, чым тое падавалася, нягледзячы на тое, што ў справе Лоўрэнс супраць Тэхаса большасьцю галасоў была сьцверджана адсутнасьць усялякай сувязі.[101] У судовых рашэньнях і навуковых досьледах па сямейным праве і ў Нямеччыне, і ў ЗША вытлумачэньню прычынаў, што прывялі да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці, надаецца вельмі мала ўвагі. Умовы і аргументацыя што да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці значна адрозніваліся ад умоваў і аргументаў за або супраць наданьне гомасэксуалам сямейных правоў, таму праводзіць нейкія паралелі ў гэтым выпадку немагчыма. Дэкрыміналізацыя – толькі першы крок, калі не conditio sine qua non для права на шлюб і ўсынаўленьне дзяцей. Але, як мы бачылі на прыкладзе Нямеччыны, паміж дэкрыміналізацыяй і наданьнем сямейных правоў можа мінуць даволі шмат часу. Той факт, что ў ЗША справа Гудрыдж адставала ад Лоўрэнс супраць Тэхаса усяго на пяць месяцаў, можна разглядаць як чыстае супадзеньне, бо першую разглядаў суд лібэральнага штата, другую – кансэрватыўнага. У той самы час суд па справе Гудрыдж дастаткова часта спасылаўся на справу Лоўрэнс супраць Тэхаса, каб зрабіць верагодным тое, чаго гэтак баяўся Скалія і на што спадзяваліся абаронцы грамадзянскіх правоў, а менавіта здзейсьніць натуральны пераход дэкрыміналізацыі ў роўнасьць.

Што да ЗША, дык з-за таго, што крымінальнае права знаходзіцца збольшага ў кампэтэнцыі штатаў (пры тым, што сямейнае права – цалкам іх сфера), некаторыя штаты маглі дазволіць аднаполыя шлюбы, пры тым, што іншыя, да справы Лоўрэнса, мелі магчымасць увесьці пакараньне за гомасэксуальныя стасункі. Так было ў 1999 годзе, калі ў Вэрманце ўжо ўхвалілі стварэньне грамадзянскіх зьвязаў аднаполых партнэраў, а некаторыя штаты яшчэ працягвалі насаджаць свае анты-садамовыя законы.                     

Датычна трываласьці праўнага стану, свабоду, набытую амэрыканскімі гомасэксуалістамі пасля справаў Лоўрэнс і Гудрыдж можна лічыць менш трывалай за нямецкую. У Нямеччыне правы гарантаваныя фэдэральнымі статутамі, то бок праўны падмурак замацаваны дэмакратычнымі сродкамі. Сітуацыя ў ЗША слабейшая ў двух аспэктах. Па-першае, права на шлюб тэрытарыяльна абмежаванае адным штатам. Па-другое, рашэньне, што прыняў суд, можа быць скасаванае папраўкай да Канстытуцыі Масачусэца ці Канстытуцыі ЗША. Насамрэч, губэрнатар штата Масачусэц ужо заявіЎ, што вядзецца распрацоўка папраўкі ў Канстытуцыю, скіраванай супраць наступстваў справы Гудрыдж. [102] Папраўка, аднак, мусіць быць ухваленая жыхарамі Масачусэца, а галасаваньне, па словах кангрэсмена ад штата Масачусэц Барні Франка, адбудзецца не раней за 2006 год. Ня трэба забывацца на той факт, што ў ЗША апазіцыя аднаполым шлюбам і партнэрствам з боку грамадзтва і палітычнай эліты значна больш актыўная і жорсткая, чым ў Нямеччыне. Правы, гарантаваныя аднаполым парам у некаторых амэрыканскіх штатах, знаходзяцца пад пагрозай скасаваньня мацнейшым канстытуцыйным сродкам - папраўкай у Канстытуцыю ЗША. Абедзьве Палаты Кангрэса ЗША двума трацінамі галасоў могуць унесьці ў Канстытуцыю папраўкі, што абмежавалі б свабоду і парушылі першапачатковую мэту Канстытуцыі: абараняць і пашыраць базавыя правы людзей ад пасягальніцтваў з боку ўрада. У Нямеччыне, наадварот, пытаньне гомасэксуальных партнэрстваў сёньня больш не стаецца спрэчным. 

З ангельскае пераклаў Аляксандар Мартынаў.

[1]. Пра гісторыю гомасэксуалізму гл. Dover, Greek homosexuality (1989) і Müller, Aber in meinem Herzen sprach eine Stimme so laut. Homosexuelle Autobiographien und medizinische Pathosgraphien im 19. Jahrhundert (1991).

[2] Гл. напр. Артыкул 108 і далей Іранскага Ісламскага Крымінальнага Закону Супраць Гомасэксуалістых (1991), даступнага на сайце http://www.irvl.net/homosexuality.htm; but see Seema Saifee, Penumbras, Privacy, and the Death of Morals-Based Legislation: Comparing U.S. Constitutional Law with the Inherent Right of Privacy in Islamic Jurisprudence, 27 Fordham Int’l L. J. 370 (2003).

[3] Датычна няпраўных праекцыяў жыцця гомасэксуалаў гл. Giese, Der homosexuelle Mann in der Welt (1958); Hohmann, Homosexualität und Subkultur (1976); Klimmer, Die Homosexualität als biologisch-soziologische Zeitfrage (1965); Hutter, Die gesellschaftliche Kontrolle des homosexuellen Begehrens (1992); Köllner, Homosexualität als anthropologische Herausforderung: Konzeption einer homosexuellen Anthropologie (2001).

[4] Для Нямеччыне гл. Hanack, Brennpunkte einer Reform des Sexualstrafrecht, у Giese, 37 (1968).

[5] Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus, 31(1998), са сьпісам літаратуры.

[6] Пра стаўленьне каталіцкай царквы што да гомасэксуалізму і яе пеналізацыі гл. Böckle, Sittengesetz und Strafgesetz aus katholischer Sicht, in 43 Beiträge zur Sexualforschung 5 (Bürger-Prinz and Giese, eds.1968); Ellison, Same-sex marriage?: a Christian ethical analysis (2004); Laun, Homosexualität aus katholischer Sicht (2001). Гл. таксама Hartlieb, Kann denn Liebe Sünde sein? Zur sexuellen Obsession christlicher Sündenlehre, Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Sozialethischer Perspektive: Beiträge zur rechtlichen Regelung pluraler Lebensformen 99 (KeilandHaspel, eds., 2000).

[7] Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus 31 (1998).

[8] Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus 31 (1998).

[9] Арт. 186 і далей Strafgesetzbuch des Königreich Bayern of 1813 (Крымінальны Кодэкс Каралеўства Баварыя), цыт. па Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus 32 (1998).

[10] Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus 35 (1998). Гл. таксама Sievert, Das abnormale Bestrafen 14 (1984). See further about this era Löwenfeld, Homosexualität und Strafgesetz. Nach einem in der kriminalistischen Sektion des akademisch-juristischen Vereins zu München am 17. Dezember 1907 gehaltenen Vortrage (1908); Michaelis, Die Homosexualität in Sitte und Recht (1907) і Müller, Aber in meinem Herzen sprach eine Stimme so laut. Homosexuelle Autobiographien und medizinische Pathosgraphien im 19. Jahrhundert (1991).

[11] Hirschfeld, Die Homosexualität des Mannes und des Weibes (1914). Гл. таксама Karsch-Haack, Das gleichgeschlechtliche Leben der Naturvölker (1911).

[12] Гл. Sievert, Das abnormale Bestrafen24 (1984).

[13] Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches [1922], Tübingen 1952. Гл. Sievert, Das abnormale Bestrafen52 (1984). Гл. таксама des Amtlichen Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches “Unzucht zwischen Männern”. Paragraph 267, (Magnus Hirschfeld, ed.). Eine Denkschrift, gerichtet an das Reichsjustizministerium von 1925, 1925, даступна па адрэсе http://www.schwulencity.de/Sexus_Paragraph_267.html (апошняе наведваньне 29 красавіка 2005 году).

[14] Гл. у гэтым кантэксьце Homosexualität in der NS-Zeit: Dokumente einer Diskriminierung und Verfolgung (Grau ed., 1993) and Mann and Tucholski, Homosexualität und Faschismus (1981).

[15] Klare, Homosexualität und Strafrecht 11 (1937).

[16] Гл. Deutsche Bundesregierung, Begründung zum Entwurf E-1962 am 04. Oktober 1962, in dem eine Reform des § 175 StGB nicht vorgesehen ist, у: 100 Jahre schwul. Eine Revue (Kraushaar ed.) 118 (1997)

[17] Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 10 траўня, 1957, BVerfGE 6, 389, таксамса  Neue Juristische Wochenschrift 865 (1957), таксама па <http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv006389.html> (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004 году). Гл. таксама Biederich, Gutachten zur Frage der Vereinbarkeit der §§ 175, 175a StGB mit Art. 1, 2 Abs. 1-3 und 25 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland. Für eine beim Verfassungsgericht abhängige Verfassungsbeschwerde (1952).

[18] Напрыклад, напачатку сэкцыі III.1.b суд пастанавіў, што гомасэксуальныя паводзіны “відавочна” парушаюць маралёвы кодэкс. У якасьці доказа суд цытуе праўную гісторыю Крымінальнага Кодэксу Паўднёвагерманскай Фэдэрацыі (Norddeutscher Bund) ад 1869 году і праўную гісторыю 1925 году. Ніякіх спробаў ацаніць ці змяніліся за гэтыя тры дзесяцігодьдзі грамадскія погляды на мараль зроблена не было. Суд папросту адмовіўся прымаць да ўвагі ўсё, што яму прапанавалася ў якасці доказу таго, што ўспрыняцце маралі ў грамадстве змянілася, абвесьціўшы, што іншыя факты непераканаўчыя і ня ўплываюць на існую інфармацыю.

[19] Напрыклад, у сэкцыі II.2.b. суд пастулюе, што прынцып роўнасьці паміж мужчынай і жанчынай непрыкладальны пры праўным падзеле мужчынскай і жаночай гомасэксуальнасьці. Вось як суд ілюструе розніцу паміж мужчынай і жанчынай (напр: “Фізычныя асаблівасьці мужчынскіх і жаночых геніталіяў ужо самі па сабе ўказуюць на актыўны і патрабавальны характар мужчынскага воргану і пасіўны, прымальны характар жаночага”  – “Schon die körperliche Bildung der Geschlechtsorgane weist für den Mann auf eine mehr drängende und fordernde, für die Frau auf eine mehr hinnehmende und zur Hingabe bereite Funktion hin.”), але якім чынам гэтыя адрозненьні апраўдваюць крыміналізацыю толькі мужчынскай гомасэксуальнасьці, патлумачана не было.

[20] Напрыклад, напрыканцы сэкцыі III.1.b. суд даводзіць, што нават датычна гомасэксуальных стасункаў паміж дарослымі, абарона непоўнагадовых грае значную ролю. Дэкрыміналізацыя гомасэксуальнасьці прывядзе да павелічэньня гомасэксуальных стасункаў сярод дарослых, што падвысіць рызыку спакушэньня маладых хлапцоў.  Такім чынам – сьцвярджае суд – у грамадстве ёсць пэўны інтарэс, што вядзе нас да высновы пра неканстытуцыйнасць дзеянняў заканадаўцаў, якія выйшлі за межы сваёй кампетэнцыі, калі ўхвалілі § 175 StGB. Суд не заўважыў, што аргументаваньне пайшло заганным шляхам, у выніку чаго быў парушаны прынцып прапарцыянальнасьці. Дзеля таго, каб выявіць, што пэўныя паводзіны стаюцца злачыннымі, неабходна вызначыць карысьць аднаго боку, якая мусіць быць прапарцыянальная згубе іншага. Недастаткова ацаніць “некаторы” грамадскі інтарэс для таго, каб крыміналізаваць пэўныя паводзіны.

[21] Цягам дзесяцігоддзяў пытаннем, важнейшым за непасрэдны тэкст Крымінальнага Кодэкса было наколькі ён жорстка або мякка інтэрпрэтаваўся, прыкладаўся і ўводзіўся. 

[22] Kowalski, Homosexualität in der DDR: ein historischer Abriß 35 (1987).

[23] Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R. 52 (1981), http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=2511054&skin=hudoc-en&action=request (апошняе наведваньне 29 красавіка 2005 году).

[24] Далей гл. Bowers v. Hardwick (Fn. 25) at 192.

[25] Гл. Apasu-Gbotsu, Survey on the Constitutional Right to Privacy in the context of Homosexual Activity, 40 U. Miami L. Rev., 521 at 525 (1986). Алабама, Арызона, Арканзас, Флёрыда, Джорджыя, Айдаха, Канзас, Кэнтукі, Луізіяна, Масачусэц, Мічыган, Мінэсота, Місісіпі, Місуры, Мантана, Нявада, Паўднёвая Караліна, Аклахома, Род Айлэнд, Паўночная Караліна, Тэнэсі, Тэхас, Юта, Вірджынія.

[26] 478 U.S. 186; 106 S. Ct. 2841; 92 L. Ed. 2d 140.; гл. таксама Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557

[27] Bowers v. Hardwick (see Fn. 26), at 195/196.

[28] Bowers v. Hardwick (see Fn. 26), at 194/195.

[29] Supreme Court of Kentucky, 842 S.W.2d 487

[30] Tennessee Court of Appeals, 926 S.W.2d 250.

[31] Campbell v. Don Sundquist (see Fn. 30), at 266.

[32] 123 S. Ct. 2472; 156 L. Ed. 2d 508 (2003).

[33] Lawrence v. Texas (see Fn. 32), at 2478.    

[34] Lawrence v. Texas (see Fn. 32), at 2478.

[35] Датычна поглядаў нямецкай пратэстанцкай і каталіцкай цэркваў што да аднаполых шлюбаў гл. Heinz, Zu gesetzlichen Regelungen gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften, Forschungsbericht über die Haltung der katholischen Kirche, у: Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften 277 (Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel,eds. 2000) Keil, Zur rechtlichen Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften aus der Perspektive evangelischer Theologie und Kirche in Europa, тамсама, 309.

[36] Lawrence v. Texas (see Fn. 32), at 2480.

[37] Гэта было агучана яшчэ ў справе Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833, at 850; 120 L.Ed. 2d 674; 112 S. Ct. 2791 (1992).

[38] Till Bastian, Homosexuelle im Dritten Reich (2000).

[39] Гл. вышэй (спасылка 15).

[40] Для паўнейшага спісу гл. Puls, Familienrechtliche Aspekte der Gleichstellung homosexueller Partnerschaften, у: Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Sozialethischer Perspektive: Beiträge zur rechtlichen Regelung pluraler Lebensformen 28, 36 (Keil & Haspel, eds., 2000).

[41] Гл. Maxwell, Opening Civil Marriage to Same-Gender Couples: A Netherlands-United States Comparison, vol. 4.3 Electronic Journal of Comparative Law, (November 2000), па адрэсе <http://www.ejcl.org/43/art43-1.html> (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004).

[42] Гл. партнэрствы, зарэгістраваныя ў Нідэрляндах - Heida,Gids geregistreerd partnerschap (2000).

[43] Цыт. па Merin, Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States 124 (2002).

[44] Wet tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek 28 лютага 2003 Бэльгійская Афіцыяльная Газэта (Belgische Staatsblad) па адрэсе <http://www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm>  (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004 году).

[45] Далей гл. Grossman, The Canadian Supreme Court’s Same-Sex Marriage Decision at http://writ.news.findlaw.com/grossman/20041214.html (апошняе наведваньне 29 красавіка 2005 году) і Merin, Equality for Same-Sex Couples – The Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe and the United States 160 (2002).

[46] Частка 5a (арт. 80a-80e) Грамадзянскі Кодэкс Галяндыі (Burgerlijk Wetboek), прадстаўлены Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met opneming daarin van bepalingen voor geregistreerd partnerschap, Staatsblad 324 (1997).

[47] Частка Vbis (art. 1475-1479) Грамадзянскі Кодэкс Бэльгіі, прадстаўлены Loi sur la cohabitation lйgale ад 23 лістапада 1998 году. Гл. Becker, Das Gesetz über die gesetzliche Lebensgemeinschaft in Belgien, Mitteilungen der Rheinischen Notar-Kammer, 155 (2000); Senaeve, Geregistreerd partnerschap: pleidooi voor de institutionalisering van de homoseksuele tweerelatie (1998).

[48] Для агульнага азнаямленьня гл. Boswell, Same-sex unions in premodern Europe (1994) and Calт, Le convivenze registrate in Europa: verso un secondo regime patrimoniale della famiglia (2000);  Legalrecognition of same-sexcouples in Europe (Boele-Woelki & Angelika Fuchs, eds., 2003). Што да законапраэкту ў Люксэмбургу гл. Projet de loi relative aux effet lйgaux de certains partenariats, dossier parlementaire No. 4946 of May 23, 2002.

[49] Дацкі Зарэгістраваны Акт Партнэрства (Lov om registered partnerskab No. 372) ад 7 чэрвеня 1989 году быў першым у сьвеце. Гл. Merin, Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States 61 (2002); Scherpe, Zehn Jahre registrierte Partnerschaft in Dänemark, DEuFamR 32 (2000).

[50] Laki rekisteröidystä parisuhteesta No. 950/2001 ад 9 лістапада 2001 году. Гл. Merin, Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States 107 (2002).

[51] Частка XII (арт. 515-1 до арт. 515-8) Грамадзянскі Кодэкс Францыі, прадстаўлены Loi No. 99-944 sur le pacte civil de solidaritй ад 15 лістапада 1999 году. Гл. Boutin,Le «marriage» des homosexuels?: CUCS, PIC, PACS et autres projets lйgislatifs (1998) and Fernandez, Le loup et le chien: un nouveau contrat social (1999).

[52] Barne- og familiedepartementet, Нарвэскі Акт аб Рэгістрацыі партнэрстваў для Гомасэксуальных Параў (1993); Laudrup, Registered Partnerships in Norway, у: The International Survey of Family Law 1994, 387 (Bainham ed., 1996).; Merin, Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States 80 (2002).

[53] Далей гл. Dethloff, Registrierte Partnerschaften in Europa, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 59, 61/62 (2004).

[54] Merin, Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States 94 (2002).

[55] Гл. Фэдэральны Акт аб Рэгістраваных Партнэрствах Аднаполых Параў (Bundesgesetzes über die registrierte Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare) па адрэсе <http://www.ofj.admin.ch/themen/glgpaare/bot-d.pdf> (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004 году).

[56] Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 28 лютага 1980 году, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 53 at 245.

[57] Pauly, Sperrwirkung des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, Neue Juristische Wochenschrift 1955 (1997).

[58] Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 3 сакавіка 1990 году, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 82, 15.

[59] Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (LPartDisBG), BGBl. 2001 I 266. Што да зменаў і няўключаных у дакумант частках гл. BT-Drucks. 14/3751 і BT-Drucks 14/4545. На ангельскай мове гл. Levitt, New Legislation in Germany Concerning Same-Sex Unions, 7 ILSAJICL 469 (2001).

[60] Gesetz über Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftgesetz - LPartG).

[61] Далей гл. Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2598, at 2600 і далей. (2001).

[62] Гл. Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 17 ліпеня 2002 году, Neue Juristische Wochenschrift 2543 (2002). Для абмеркаваньня гэтага рашэньня гл. Braun, Das Lebenspartnerschaftsgesetz auf dem Prüfstand – BVerfG, NJW 2002, 2543, Neue Juristische Wochenschrift 21 (2003). Што да позняга выкананьня законаў у Баварыі гл. Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Wochenschrift 3323 (2001).

[63] Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 18 ліпеня 2001 году, Neue Juristische Wochenschrift 2457 (2001).

[64] BT-Drucks. 15/3445. Гл. Dethloff, Adoption durch gleichgeschlechtliche Paare, Zeitschrift für Rechtspolitik 195 (2004).

[65] Гл. наконт новага закону Wellenhofer, Das neue Recht für eingetragene Lebenspartnerschaften, Neue Juristische Wochenschrift 705 (2005).

[66] 440 Mass. 309, 798 N.E.2d 941.

[67] 170 Vt. 194; 744 A.2d 864 (1999), даступна па адрэсе <http://www.sec.state.vt.us/otherprg/civilunions/civilunionlaw.html> (апошняе наведваньне 25 траўня 2005 году).

[68] Гл. Strasser, On same-sex marriage, civil union, and the rule of law: constitutional interpretation at the crossroads 1 (2000).

[69] Strasser, On same-sex marriage, civil union, and the rule of law: constitutional interpretation at the crossroads 2 (2000).

[70] 74 Haw. 530; 852 P.2d 44 (1993).

[71] Гл. http://www.courts.state.ny.us/reporter/3dseries/2005/2005_25057.htm (апошняе наведваньне 29 красавіка 2005 году).

[72] Акт пра Грамадзянскія Хаўрусы даступны па <http://www.cga.ct.gov/2005/fc/2005SB-00963-R000379-FC.htm> (апошняе наведваньне 25 траўня 2005 году). Статут набірае моц з 1 кастрычніка. Для агульнага агляду падзеяў у ЗША за наступны пасля справы Гудрыдж год гл. Joanna Grossman, The One-Year Anniversary of Same-Sex Marriage in the United States, <http://writ.news.findlaw.com/grossman/20050517.html> (апошняе наведваньне 25 траўня 2005 году).

[73] 28 U.S.C. § 1738C.

[74] 108th Congress, 2d Session, H.J. RES. 106.

[75] Як і Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2598, at 2602 (2001).

[76] Параўнайце Cooper, Gay and Lesbian Families in the 21st Century, 42 Fam. Ct. Rev. 178, at 184 і далей. (2004); Sielert, Zwei-Väter- und Zwei-Mütter-Familien: Sorgerecht, Adoption, und artifizielle Insemination bei gleichgeschlechtlichen Elternteilen, у: 51 Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Sozialethischer Perspektive: Beiträge zur rechtlichen Regelung pluraler Lebensformen (Keil & Haspel, eds., 2000). Далей гл. Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2598, at 2602/2603 (2001).

[77] Sielert, Zwei-Väter- und Zwei-Mütter-Familien: Sorgerecht, Adoption, und artifizielle Insemination bei gleichgeschlechtlichen Elternteilen, у: 45 Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Sozialethischer Perspektive: Beiträge zur rechtlichen Regelung pluraler Lebensformen (Keil & Haspel, eds., 2000). Для пазнейшага агляду псыхалягічнага досьледу з тым жа вынікам гл. Charlotte J. Patterson, Lesbian and Gay Parenting (1995), даступны па адрэсе http://www.apa.org/pi/parent.html (апошняе наведваньне 25 траўня 2005 году).

[78] R.A. Basile, Lesbian Mothers I, 2 Women’s Rights Law Reporter (2, 18; cf. Sielert, Zwei-Väter- und Zwei-Mütter-Familien: Sorgerecht, Adoption, und artifizielle Insemination bei gleichgeschlechtlichen Elternteilen, у: 45 Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Sozialethischer Perspektive: Beiträge zur rechtlichen Regelung pluraler Lebensformen (Keil & Haspel, eds., 2000).

[79] Крытыка ў Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2602 (2001).

[80] Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2602 (2001).

[81] Гл.Dethloff, Die Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein neues familienrechtliches Institut, Neue Juristische Wochenschrift 2602 (2001).

[82] Гл. Cooper, Gay and Lesbian Families in the 21st Century, 42 Fam. Ct. Rev. 178 (2004) with reference to Fla. Stat. ch. 63.042 (2002).

[83] 157 F. Supp. 2d 1372 (S.D. Fla. 2001).

[84] Гл. Cooper, Gay and Lesbian Families in the 21st Century, 42 Fam. Ct. Rev. 178, at 182 (2004).

[85] 86 N.Y.2d 651 (1995).

[86] Па справе: Matter of Adoption of Two Children by H.N.R., 666 A.2d 535 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1995).

[87] BVerfGE 10, 59 (at 66); 49, 286 (at 300); 53, 224 (at 245); 62, 323 (at 330).

[88] Pauly, Sperrwirkung des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, Neue Juristische Wochenschrift 1955 (1997).

[89] Bundesverfassungsgericht, рашэньне ад 4 кастрычніка 1993 году, Neue Juristische Wochenschrift 3058 (1993).

[90] Hark, Vor dem Gesetz, у: Bubeck 60 (2000).

[91] Goodridge (гл. Fn. 66).

[92] Што да дэмаграфічнай сытуацыі і ролі арт. 6 GG у гэтым зьвязку гл. Di Fabio, Der Schutz von Ehe und Familie: Verfassungsentscheidung für eine vitale Gesellschaft, Neue Juristische Wochenschrift 993 (2003).

[93] Perez v. Sharp, 32 Cal.2d 711 (1949).

[94] Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).

[95] Goodridge (see Fn. 66).

[96] Гл. вышэй (спасылка 58).

[97] Beck, Die verfassungsrechtliche Begründung der Eingetragenen Lebenspartnerschaften, Neue Juristische Wochenschrift 1894 (2001).

[98] Гл. <http://www.cnn.com/2003/LAW/11/18/samesex.marriage.ruling/index.html> (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004 году).

[99] Similar Zuck, Die schwule Braut, Neue Juristische Wochenschrift 176 (1995).

[100] Pauly, Sperrwirkung des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, Neue Juristische Wochenschrift 1955 (1997).

[101] Lawrence v. Texas, вышэй спасылка 32, 578 (J. Kennedy), 585-6 (J. O’Connor), але гл. тамсама. 604-5 (J.  Scalia, diss.).

[102] Гл. <http://www.cnn.com/2003/LAW/11/18/samesex.marriage.ruling/index.html> (апошняе наведваньне 16 лістапада 2004 году).

Др. Карын Лінхарт – магістарка права, малодшы навуковы супрацоўнік катэдры Нямецкага, Эўрапейскага і Міжнароднага прыватнага права ва ўніверсытэце Вюрцбургу.