Прадмова рэдакцыі

Перакладам артыкула гэтага нямецкага аўтара рэдакцыя часопіса распачынае сэрыю артыкулаў, прысьвечаных актуальным пытаньням легалізацыі зьяваў, што спадарожнічаюць чалавецтву напрацягу усёй ягонай гісторыі, але да гэтага часу маюць скрайне дыскусійны характар (легалізацыя аборцыяў, аднаполых шлюбаў, эўтаназіі, прастытуцыі, парнаграфіі, забарона сьмяротнага пакараньня, праблематыка гуманізацыі пэніцыярнай сыстэмы і д.п.). Мы ня ставім сваёй задачай навязваньне пэўных каштоўнасьцяў. Не зважаючы на тое, што бальшныя стваральнікаў праекту прытрамліваецца лібэральных поглядаў, сярод нас таксама ёсьць людзі, адданыя кансэрватызным каштоўнасьцям. Але мы лічым, што ў сытуацыі, калі грамадзкаму погляду краіны паказваецца (=навязваецца) толькі адзін пункт гледжаньня на шэрах падобнага кшталту праблемаў (тэлевізія, радыё, дзяржаўныя газэты, БПЦ, сыстэма адукацыі і д.п.), запатрабаванай ёсьць перадусім дэманстрацыя альтэрнатыўных шляхоў разьвязаньня гэткіх праблемаў. Менавіта дэманстрацыі праўнага мэханізму рэглямэнтацыі аднаполых стасункаў прысьвечаны першы артыкул у гэтай сэкцыі. Ягоны аўтар дэманструе дзьве мадэлі ў дачыненьні да гэтага пытаньня: нямецкую й амэрыканскую. Старажытныя грамадзтвы (як усходнія, так і антычныя) не разглядалі гетэрасэксуальныя й гомасэксуальныя дачыненьні ў сыстэме каардынат “станоўча-адмоўна”. Фактычна ўпершыню табу на гэтую тэму наклаў юдэя-хрысьціянскі канон. Можна па-рознаму ставіцца да яго, але нельга заплюшчыць вочы на той факт, што напрацягу доўгага часу ён разбураў ня толькі лёсы й псыхіку, але часьцяком забіраў альбо калечыў жыцьці вялізарнай колькасьці людзей, адстоткавы памер каторых быў заўжды прыкладна аднолькавым.      

А. Уводзіны

Сакрат, Оскар Уайльд, Кляўс Манн і шмат якія іншыя выбітныя мужчыны мелі агульную рысу: яны любілі мужчынаў.[1] Некаторым зь іх, тым ня менш, пашэньціла спакойна пражыць жыцьцё, бо яны мелі высокі сацыяльны статус, або ў іх грамадзтвах гомасэксуальнасьць, самае малое, не перасьледавалася. Большасьць, аднак, напаткаў сумнейшы лёс. Быць геям значыла быць злачынцам. Прызнаньне мужчыны гомасэксуалам азначала для яго гады зьняволеньня, ці што горшае: нават сёньня сьмяротны прысуд можа быць вынесены па абвінавачаньні ў гомасэксуалізьме ў тых краінах, дзе строга прытмліваюцца і кансэрватыўным чынам вытлумачваюць Шарыят, Ісламскі Крымінальны Кодэкс.[2]

Пэналізацыя, аднак, - толькі вяршыня айзбэргу. Нябачнымі застаюцца тысячагодзьдзі сацыяльнай дыскрымінацыі і прыніжэньняў. Наколькі хапае гляду гісторыкаў Цягам чалавечай гісторыі гомасэксуалы, у прыватнасьці мужчыны, дыскрымінаваліся.[3] Гомасэксуальнасьць лічылася праціўнай чалавечай натуры, успрымалася як ненармальнасьць і, ў лепшым выпадку, паталёгія. Пэналізацыя гомасэксуальнасці, з аднаго боку, адлюстроўвае адпаведны грамадзкі настрой. Зь іншага – перашкаджае залішне радыкальнай зьмене поглядаў індывідаў і грамадзтва агулам. Такая зьмена саступае месца пэўным грамадзянскім правам, якімі вольны карыстацца кожны гетэрасэксуал. Ці будзе хто-небудзь аспрэчваць права (гетэрасэксуала) брацца шлюбам з каханым чалавекам і гадаваць дзяцей? І хто сумняецца, што (гетэрасэксуальныя) пары, не здольныя мець сваіх дзяцей, маюць права стаць прыемнымі бацькамі? Ва ўсім сьвеце – за невялікімі выняткамі – гэтыя базавыя правы не распаўсюджваюцца на аднаполыя пары.

Паўстае Улоўка-22: як геям і лезьбійкам пазбыцца сваёй маргінальнасьці, калі яны пазбаўленыя “нармальнага” жыцьця, калі ў іх няма шансу паказаць наколькі “нармальная” іх сэксуальнасьць (калі тое, што лічыць большасьць, можна ўважаць за “норму”)? Чаму краіны сьвету гэтак доўга падтрымлівалі статус геяў як ізгояў грамадзтва, захоўваючы пэналізацыю гомасэксуалізму? Можа, нехта баіцца, што пасьля зьнікненьня заканадаўчага бар’ера, не застанецца пераканаўчых аргумэнтаў за тое, каб і надалей адмаўляць  гомасэксуалістам у іх базавых правах? У выніку грамадзтва пазбавіцца цяжару сваіх прымхаў, калі стане вядома, што гомасэксуаліст можа жыць як кожны гетэрасэксуал (і ўжо гэта робіць), калі права і соцыюм яму тое дазволяць. Крыміналізацыя гомасэксуальнасьці толькі прыніжае годнасьць геяў і нясе ім незаслужаныя пакуты.[4]

Працэс дэкрыміналізацыі гомасэксуалізму праходзіў у ЗША і Нямеччыне па-рознаму. У апошняй ён павольна ішоў пасля Другой Сусьветнай вайны, а вытокі дэкрыміналізацыі мы знаходзім яшчэ ў Вэймарскай рэспубліцы. Сёньня статус гомасэксуальных параў практычна не выклікае дыскусіяў. У ЗША, наадварот, стаўленьне да геяў зьмянілася зьнянацку, і сёньня статус аднаполых параў – адное з найбольш спрэчных пытаньняў. На пачатку гэтага артыкулу прэзэнтуецца сьціслае апісаньне былой праўнай базы пэналізацыі гомасэксуальнасьці ў ЗША і Нямеччыне і ацэнка таго, як у абедзьвюх краінах зьмяніліся аргумэнтацыя і агульнае стаўленьне да праблемы, што рана ці позна прывялі да дэкрыміналізацыі гомасэксуалізму (В). Далей будуць абмеркаваныя тыя базавыя правы аднаполых параў, якія ўжо de lege lata існуюць у Нямеччыне і ЗША і аргумэнты на карысьць і супраць гэтых правоў (С). Напрыканцы артыкула абмеркаваны ўплыў дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці на права гомасэксуалаў брацца шлюбам і ўсынаўляць дзяцей (D).

В. Гісторыя пэналізацыі гомасэксуальнасьці і яе дэкрыміналізацыя.

Гісторыя пэналізацыі гомасэксуальнасьці ў Эўропе пачынаецца з раньніх законаў гэрманскіх плямёнаў, грэкаў і рымлянаў.[5] Разам з тым, як цягам стагодзьдзяў зьмянялася стаўленьне да гомасэксуальнасьці, іншай станавілася і яе пэналізацыя.[6]

I. Нямеччына

У Сярэднявеччы гомасэксуалізм уважаўся зьвязаным зь вядзьмацтвам і гомасэксуалаў спальвалі.[7] Першы абавязковы для ўсіх нямецкіх земляў пісьмовы Крымінальны Кодэкс, Constitutio Criminalis Carolina (CCC) 1532 года, вядомы таксама як Peinliche Hals- und Gerichtsordnung Карла Пятага, скасаваў некаторыя практыкі мінулых цёмных стагодзьдзяў, але не зьмяніў ані пэналізацыю, ані самое пакараньне за сэксуальны зьвязак з прадстаўніком свайго полу, прадугледжанае артыкулам 116 ССС. З заняпадам імпэрскай улады, гэрманскія тэрыторыі пачалі ўкладаць свае Крымінальныя Кодэксы, дзе гомасэксуалізм ужо не караўся сьмерцю. За часы Асьветніцтва, пасьля францускай рэвалюцыі, ўсе гэрманскія дзяржавы скасавалі сьмяротнае пакараньне за гомасэксуальны зьвяз паміж дарослымі людзьмі, і толькі Саксонія, Цюрынгія, Гессэн, Бадэн, Ольдэнбург і Гамбург не дэкрыміналізавалі яе цалкам.[8] Цікава, што першай, у 1813 годзе, дэкрыміналізавала простыя гомасэксуальныя стасункі Баварыя.[9]

Распрацоўка Крымінальнага Кодэксу Прусіі (Preußisches Strafgesetzbuch) 1851 года (PrStGB) заняла некалькі дзесяцігодзьдзяў. Спачатку распрацоўнікі Кодэксу схіляліся да баварскага варыянту ў рэгуляваньні простых гомасэксуальных стасункаў. Тым ня менш, у васьмі з дзесяці распрацаваных праектаў гомасэксуальнасьць абвяшчалася злачынствам. У выніку, § 143 PrStGB забараняў “ненатуральныя сэксуальныя стасункі” (“widernatürliche Unzucht”) паміж мужчынамі. § 143 PrStGB не рэгуляваў сэксуальныя стасункі паміж жанчынамі.

Дзякуючы ўплыву Прусіі ў Паўночнанямецкай Фэдэрацыі (Norddeutscher Bund), папярэдніцы Другога Нямецкага Рэйха, § 143 PrStGB ператварыўся ў § 175 новага Імпэрскага Крымінальнага Кодэкса (Reichsstrafgesetzbuch – RStGB) пасьля абьяданьня Нямеччыны ў 1871.[10] § 175 RStGB гучаў наступным чынам: “Die widernatürliche Unzucht, welche zwischen Personen männlichen Geschlechts, oder von Menschen mit Thieren verübt wird, ist mit Gefängnis bis zu zwei Jahren zu bestrafen; [...].“ (“Праціўныя чалавечай натуры сэксуальныя дачыненьні паміж мужчынамі або людзьмі і жывёламі караюцца турэмным зьняволеннем да двух гадоў; [...].”)

У гады існаваньня Вэймарскай рэспублікі (1918-1933) зь яе ідэаламі свабоды волі і самавыяўленьня, прымхі супраць гомасэксуалаў значна паслаблі. Навукоўцы, сярод іх Магнус Хіршфэльд, сур’ёзна дасьледвалі гомасэксуальнасьць і спрабавалі узьняць яе абмеркаваньне ад простых забабонаў на ўзровень навуковай дыскусіі.[11] Пачалі паўставаць арганізацыі гомасэксуалістаў.[12] У 1922 годзе слынны нямецкі крыміналіст і філёзаф права Густаў Радбрух падаў ва ўрад хадайніцтва аб скасаваньні § 175 RStGB.[13] Яго задума не была рэалізаваная праз хуткую зьмену палітычнага і сацыяльнага клімату ў пэрыяд з 1929 па 1933 гады.

Цягам наступных гадоў грамадзкае становішча кардынальным чынам зьмянілася, і пераслед гомасэксуалістаў дасягнуў сваёй кульмінацыі, калі да ўлады ў 1933 годзе прыйшлі нацыянал-сацыялісты на чале з Адольфам Гітлерам.[14] Гомасэксуальнасьць разглядалася як пагроза нямецкім “народу, дзяржаве і расе” (“Volk, Staat und Rasse”).[15] У 1935 годзе § 175 StGB стаў больш жорсткім. Перасьлед гомасэксуалістаў узмацніўся, а пакараньне стала цяжэйшым. Шмат гомасэксуалістаў забралі ў працоўныя і канцэнтрацыйныя лягеры.   

Пасьля Другой Сусьветнай вайны ў Заходняй Нямеччыне фармулёўка § 175 StGB засталася нязьменнай, нягледзячы на тое, што ў Бундэстаг уносіліся законапраекты з папраўкамі да яе.[16] У 1957 Фэдэральны Канстытуцыйны Суд (Bundesverfassungsgericht) разглядаў пытаньне адпаведнасьці § 175 StGB Канстытуцыі. Суд вырашыў, што гомасэксуальныя паводзіны парушаюць маральны кодэкс (Sittengesetz), і нават простыя гомасэксуальныя стасункі трэба разглядаць як злачынства.[17] Абрунтаваньне Суда стаецца неверагодным, бо рашэньне вынесенае зыходзячы з забабонаў і нічым не падмацаваных цьверджанняў, а не на грунтоўных пераканаўчых доказах.[18] Прапанаваныя аргумэнты не маюць лягічнага зьвязку з высновамі,[19] суд парушае прынцып прапарцыйнасьці. [20]

Пасьля новай хвалі крымінальнага перасьледу гомасэксуалаў у 1950-х гадах і амаль дваццаці год дыскусіяў, у Нямеччыне нарэшце наступіў  пералом напрыканцы 1960-х гадоў.[21] У гады так званай сэксуальнай рэвалюцыі тэма сэксу перастала быць табу для значнай часткі грамадзтва. У НДР простая форма гомасэксуалізму была легалізаваная яшчэ ў 1968 годзе.[22] У ФРН гэта здарылася ў 1969-ым, да таго, як Эўрапейскі Суд па правох чалавека абвесціў пэналізацыю гомасэксуальнасьці супярэчнай правам чалавека.[23]

Узроставы цэнз у Нямеччыне, аднак, заставаўся роўным 21 году – то бок роўным агульнаму узросту поўнагодзьдзя. У 1994 Бундэстаг зьмяніў § 175 StGB, якая ўсё яшчэ захоўвала крымінальны перасьлед за гомасэксуальныя стасункі з асобай, не дасягнуўшай поўнагодзьдзя (на той час ужо складала 18 гадоў). Цэнз быў зьніжаны ад 16 гадоў.

II. Злучаныя Штаты.

У ЗША суіснуюць Крымінальныя Кодэксы двух узроўняў – фэдэральнага і штатавага. З гэтай прычыны да чэрвеня 2003 года падыход да крыміналізацыі гомасэксуальнасьці розьніўся ў залежнасьці ад штата.

Калі ў 1791 годзе быў ратыфікаваны Біль аб правох, садамія ва ўсіх 13 штатах была або крымінальным злачынствам, або наўпрост забароненая адмысловым заканадаўчым актам.[24] Да 1984 года 24 штаты мелі падобныя законы, прычым усе яны, за выняткам Род Айленду і Тэхаса, забаранялі ня толькі анальныя, але і аральныя полавыя дачыненьні паміж прадстаўнікамі аднаго полу.[25] § 16-6-2 Кодэксу Джорджыі (1984), напрыклад, зьмяшчаў наступнае: “(а) Асоба ўчыняе злачынства садаміі, калі ладзіць або пагаджаецца ўдзельнічаць у полавым акце, у які ўцягнутыя полавыя ворганы аднаго чалавека і рот або анус іншага. […] (b) Асоба, абвінавачаная ў садаміі, павінна несьці адказнасць у выглядзе  турэмнага зьняволеньня ад 1 да 20 гадоў. […]”. На першы погляд, большасьць законаў штатаў, сярод іх і закон штата Джорджыя, не разьмяжоўвае гомасэксальныя і гетэрасэксуальныя пары, а толькі забараняе пэўныя формы сэксуальных паводзінаў. Гэтае абмежаваньне, тым ня менш, аўтаматычна забараняе магчымыя формы сэксуальных паводзінаў гомасэксуальных параў і тым самым абвяшчае гомасэксуальнасьць злачынствам.

У 1986 годзе Вярхоўны Суд ЗША сваім вэрдыктам па справе Боўэрс супраць Хардуіка [26] скасаваў рашэнне 11-ай выязной сэсіі Апэляцыйнага Суда ЗША, які абвесьціў анты-садамовы закон Джорджыі (O.G.C.A. § 16-6-2) неадпаведным Канстытуцыі, дакуль той забараняў прыватны акт садаміі па ўзаемнай згодзе. Апэляцыйны Суд кіраваўся пры гэтым 14-ай папраўкай да Канстытуцыі ЗША, якая замацоўвае фундамэнтальнае права кожнага грамадзяніна на недатыкальнасьць яго прыватнага жыцце з боку дзяржавы. Тым ня менш, Вышэйшы Суд ЗША сьцвердзіў: нягледзячы на тое, што садамія па ўзаемнай згодзе, асабліва ў прыватных акалічнасьцях, ня мае “бачнай” ахвяры, яна не абавязкова пазбаўленая крымінальнага патэнцыялу. Чальцы суда баяліся, што дазвол учыняць сэксуальныя злачынствы дома пацягне за сабой іншыя сэксуальныя злачынствы – адзюльтэр або інцэст.[27] Да таго ж, згодна з судовым рашэннем, нельга вельмі шырока тлумачыць 14-ую Папраўку, каб Вышэйшы Суд не замахваўся на паўнамоцтвы заканадаўчай або выканаўчай улады. [28]

Той факт, што чатыры зь дзевяці Судзьдзяў не пагадзіліся з рашэньнем большасьці, сьведчыў пра тое, што працяглая традыцыя крыміналізацыі садаміі хутка перарвецца. Цягам 1990-х гадоў суды ніжэйшай і прамежкавай інстанцыі выносілі рашэньні на карысьць наданьня аднолькавых правоў гомасэксуалістым і прызнавалі анты-садамовыя законы неадпаведнымі канстытуцыям штатаў, што патрабавалі забяспечыць правы грамадзянаў або апраўдаць якую-кольвек форму дыскрымінацыі. У 1992 годзе Вышэйшы Суд штата Кэнтукі у справе Штат Кэнтукі супраць Уосана [29] прыйшоў да высновы, што ніякіх рацыянальных падставаў для дыскрымінацыі гомасэксуалаў няма, таму абвінавачаньні згодна з анты-садамовым законам штата Кэнтукі, высунутыя супраць адказьніка, мусяць быць зьнятыя. У 1996 годзе Апэляцыйны Суд штата Тэнэсі замацаваў у справе Кэмбэл супраць Дон Сундквіста [30], што Канстытуцыя Тэнэсі гарантуе грамадзянам права на прыватнае жыцьцё (“права быць пакінутымі сам насам з сабой”), куды ўваходзіць і дазвол на гомасэксуальныя стасункі па ўзаемнай згодзе ў прыватных акалічнасьцях.[31]

26 чэрвеня 2003 года сталася паваротнай кропкай у пэналізацыі гомасэксуальных стасункаў у ЗША. У той дзень Вышэйшы Суд ЗША вынес вэрдыкт па справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас.[32] Суд знайшоў неаспрэчныя аргумэнты для таго, каб прыняць рашэньне, супрацьлеглае таму, якое было прынятае па справе Баўэрс супраць Хардуіка. Большасьцю галасоў Суд прыйшоў да высновы, што анты-садамовы закон штата Тэхас (Крымінальны Кодэкс штата Тэхас § 21.06[a][2003]), роўна як і ўсе іншыя анты-садамовыя законы парушаюць пункт пра належную праўную працэдуру 14-й  папраўкі ў Канстытуцыю ЗША і таму прызнаюцца пазбаўленымі моцы.

 III. Параўнаньне аргумэнтаў на карысьць дэкрыміналізацыі.

Такім чынам, з 1969 года ў Нямеччыне і зь нядаўняга часу (чэрвеня 2003 года) у ЗША, гомасэксуальнасьць больш не разглядаецца як захворваньне, грэх або пагроза грамадзкай бясьпецы. Да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці як у Нямеччыне, так і ў ЗША спрычыніўся цэлы шэраг фактараў. Ніжэй падаецца сьціслы аналіз чыньнікаў, што паспрыялі дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці ў абедзьвюх краінах.

1. Недатыкальнасьць прыватнага жыцьця і жытла.

Сваім рашэньнем па справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас Вышэйшы Суд ЗША дакладна выявіў тое, што прыняў пад увагу у працэсе Баўэрса, а менавіта парушэньне анты-садамовым законам свабоды чалавека. Уплыў таго закона сягаў далёка за межы пакараньня за асобны полавы акт, ён “закранаў самыя прыватныя – сэксуальныя - чалевечыя паводзіны, і ў самым прыватным месцы – доме чалавека”.[33] Тым самым Суд падкрэсьліў важнасьць недатыкальнасьці прыватнага жыцьця для чалавечай свабоды і значнасьць дому як месца, дзе грамадзянін можа адчуць сябе свабодным ад усюдыіснай дзяржавы.[34] Права на прыватнае жыцьцё не прапісанае ў амэрыканскай Канстытуцыі, але непасрэдна вынікае зь яе. У Нямеччыне, наадварот, права на прыватнае жыцьцё і асабістую годнасьць чалавека ёсьць часткай падставовага закону Grundgesetz, немецкай канстытуцыі (арт. 2 сек. 1 і арт. 1 сек. 1). Азначаныя палажэньні існавалі задоўга да скасаваньня адказнасьці за гомасэксуальныя паводзіны. А гэта значыць, што праўная база засталася нязьменнай. Зьмяніліся толькі падыход да тлумачэньня законаў і, адпаведна, іх інтэрпрэтацыя.

2. Маральны Кодэкс (Sittengesetz) супраць Абароны правоў мяншыні ў дэмакратычным грамадзтве

Для таго, каб зразумець характар зьмены ў інтэрпрэтацыі падставовага закона, неабходна ўсьвядоміць тыя зрухі ў сфэры маралі, што маюць месца ў грамадзтве. Напрацягу апошніх стагодзьдзяў – і да некаторай ступені і сёньня – на сэксуальнасьць як такую было накладзенае найстражэйшае табу. Да таго ж, у юдэя-хрысьціянскай традыцыі гомасэксуальнасьць робіцца ў найвышэйшай ступені амаральнай зьявай. Але за апошнія дзесяцігодзьдзі шмат якія чыньнікі, што раней уплывалі на фармаванне грамадзкай маралі Нямеччыны і ЗША, відазьмяніліся. Сэксуальнасьць ня лічыцца больш “закрытай” тэмай. У выніку гэтага, людзі кажуць пра сэкс больш адкрыта і рацыянальна, што робіць магчымым большую цыркуляцыю інфармацыі і тым самым пераадоленьне рознага кшталту прымхаў. Людзі не адчуваюць патрэбы жорстка абмяжоўваць сэксуальнасьць яшчэ і таму, што жывуць у часы адсутнасьці грамадзкіх зрухаў у досыць дэмакратычных дзяржавах. Аднак у ЗША становішча гомасэксуалаў пагаршаецца празь зьяўленне вонкавага ворагу ў выглядзе тэрарызму, бо ўсё большая колькасьць людзей зноў навяртаецца на традыцыйныя, кансэрватыўныя погляды. У Нямеччыне, у адрозненьні ад ЗША, царква значна згубіла свой уплыў. Нават палымяныя вернікі больш ня схільныя проста прымаць на веру тое, што ім кажуць рэлігійныя лідэры. Можна меркаваць, што гомасэксуальнасьць – гэта пэўная “адрознасьць”, але яна не разглядаецца як “амаральнасьць” нават найбольш зацятымі вернікамі.[35]

Такім чынам, нямецкае заканадаўства адказвае на патрэбы грамадзкага развіцьця, у той час як амэрыканскія суды сьледуюць азначанай тэндэнцыі толькі часткова і мусяць пераадольваць супраціў кансэрватараў. У гэтым ракурсе, Вышэйшы Суд ЗША пастанавіў у справе Лёўрэнс супраць штата Тэхас, што крыміналізацыя гомасэксуальнасьці ня мае дачыненьня да пытаньняў маралі, але ёсьць інструмэнтам, пры дапамозе якога большасьць навязвае свае погляды праз крымінальны перасьлед нязгодных.[36] У адрозненьні ад справы Баўэрса, гэтым разам Суд сказаў дыскрымінацыі “не”.[37]

3. Грамадзкі парадак супраць Правоў асобнага грамадзяніна

За часам Трэцяга Рэйха (1933-1945) у Нямеччыне пераважала гледзішча, што гомасэксуальнасьць перадаецца, што яна ёсць заразнай, а з гэтай прычыны грамадзтва мусіла быць ад яе абароненае. Эпідэмію можна было прадухіліць толькі драконаўскімі пакараньнямі.[38] Цягам доўгага часу ладзілася шмат дасьледванняў, якія шторазу паказалі, што гомасэксуальнасьць нельга зьмяніць або перадаць, як хваробу, іншаму чалавеку. Адсюль можна зрабіць дзьве высновы. Па-першае, калі сэксуальная арыентацыя не “заразная”, і пагрозы навяртаньня гетэрасэксуалаў у гомасэксуалы не існуе, няма й патрэбы “абараняць” першых. Па-другое, зыходзячы з таго, што гомасэксуалістыя не вольныя зьмяніць сваю арыентацыю нават пры вялікім на тое жаданьні, іх перасьлед і дыскрымінацыя парушае правы чалавека ў сучасным іх разуменьні.

4. Абарона правоў дзяцей

Неабходнасьць абараніць правы дзяцей цягам доўгага часу была адным з цэнтральных аргумэнтаў на карысьць пэналізацыі гомасэксуальных паводзінаў як такіх, прычым і ў Нямеччыне, і ў ЗША. Як бачна з рашэння нямецкага Bundesverfassungsgericht ад 1957 [39] года, пытаньне крыміналізацыі гомасэксуальных стасункаў паміж мужчынамі не адасаблялася ад праблемы абароны правоў дзяцей.

Толькі пасьля таго, як было даведзена, што гомасэксуальнасьць не перадаецца, што дзяцей (гетэрасэксуалаў) нельга зрабіць гомасэксуаламі праз полавы акт, пытаньне дзяцей і дарослых пачало разглядацца асобна, і дыскусія набыла больш канкрэтны характар. Было ўзьнятае наступнае пытаньне: да якога году дзеці мусяць мець крымінальную абарону ад сэксуальных захадаў? Прычым закранала яно ня толькі гомасэксуальную сфэру, але ўвесь масіў сэксуальных злачынстваў.

С. Аднаполыя сем’і і правы бацькоў

Дэкрыміналізацыя гомасэксуальнасьці ёсьць першым неабходным крокам для наданьня гомасэксуальным парам усіх правоў, якімі валодаюць гетэрасэксуальныя сем’і. Пачынаючы зь сямейнага, гэтыя правы датычацца амаль усіх іншых галінаў права, а менавіта, спадчыннага права, права на пэнсіі і сацыяльныя гарантыі, на абарону старасьці, правы на агульную маёмасьць, імунітэт падчас крымінальных працэсаў або правы па падаткововым заканадаўстве.[40] Дзе палягае зьвязак паміж дэкрыміналізацыяй гомасэксуальнасьці ды якасьцю і абьёмам дадатковых правоў, гарантаваных гомасэксуальным парам? Каб адказаць на гэтае пытанне, зьвернемся да двух аспэктаў сямейнага права: права на шлюб і ўсыноўленьне дзяцей.

         I. Права на шлюб.

Гомасэксуалам дазволена брацца шлюбам з атрыманьнем роўных з гетэрасэксуальнымі парамі правоў у асобных краінах сьвету. Упершыню права на шлюб было нададзенае гомасэксуальнай пары ў Нідэрляндах у красавіку 2001 года.[41] На погляд аднаго з дэпутатаў галяндзкага парлямэнту, проста зарэгістраваць аднаполы шлюб[42] было недастаткова. Рэгістрацыя, па яго словах, “толькі маргарын. Гэта яшчэ не сапраўднае масла”.[43] Бэльгія зрабіла аналягічны крок 28 лютага 2003 года.[44] З 1999 года ў некаторых канадзкіх правінцыях гомасэксуальным парам дазволена брацца шлюбам у межах агульнага права, рыхтуецца заканадаўчая база для прыняцьця такога рашэння на дзяржаўным узроўні.[45] У Гішпаніі ў красавіку 2005 года ніжняя палата парлямэнту ўхваліла законапраект, што дазваляе аднаполыя шлюбы.     

У шэрагу краінаў аднаполыя пары могуць зарэгістраваць партнэрства. Пры гэтым правы, якія яны атрымліваюць, залежаць ад канкрэтнай дзяржавы. У Нідэрляндах,[46] як і ў Бэльгіі,[47] акрамя шлюбу, можна зарэгістраваць і партнэрства. Сярод іншых краінаў,[48] дзе гомасэксуальныя пары могуць зарэгістраваць свае стасункі, Данія,[49] Фінляндыя,[50] Францыя,[51] Нарвэгія,[52] частка Гішпаніі,[53] Швэцыя,[54] Швайцарыя[55] і – пра што будзе весьціся асобна – Нямеччына.

1. Нямеччына

90-я гады ў Нямеччыне – час зьменаў і сацыяльнага лібэралізму – нагадвалі па дусе эпоху Вэймарскай Рэспублікі. Бачаньне сям’і як стэрэатыпу бацька-маці-дзіця адыйшло у мінулае. Значная колькасьць дзяцей была гадаваная адным з бацькоў, ў выніку развода або па-за шлюбам. “Нестандартныя” сем’і адчулі пэўную палёгку. Тое, што яшчэ два-тры дзесяцігоддзі таму падалося б “абуральным”, успрамалася як “норма”.

Што да сытуацыі са шлюбамі, у канстытуцыі Нямеччыны закладзеная цяжкапераадольная перашкода для геяў і лезьбіек. Артыкул 6 сек. 1 падставовага закона замацоўвае прынцып асаблівай апекі шлюбу з боку дзяржавы. Дзяржава абараняе шлюб як асаблівы інстытут (Institutsgarantie). У 1979 годзе Bundesverfassungsgericht вызначыў шлюб як “зьвяз мужчыны і жанчыны”.[56] Толькі ў выпадку, калі будзе існаваць неаспрэчнае сьведчаньне карэннай зьмены грамадзкіх настрояў на карысьць гледзішча, што шлюб мае распаўсюджвацца й на людзей аднага пола, або калі будзе зьмененая Канстытуцыя[57], можна будзе скасаваць палажэньне, якое забараняе аднаполыя шлюбы.  

Заканадаўца, тем ня менш, ня цалкам абмежаваны дадзенай забаронай. Ён можа гарантаваць аднаполым парам нешта кшталту кампэнсацыі і застацца пры гэтым у межах артыкула 6 сек. 1 канстытуцыі.[58] У такі спосаб, у 2001 годзе Бундэстаг ухваліў Акт пра Спыненьне Дыскрымінацыі Аднаполых Партнэраў (Act on the Termination of the Discrimination of Same-Sex Partnerships - LpartDisBG).[59] Моц ён набыў 1 жніўня 2001 года. Часткай LpartDisBG (артыкул 1) стаецца Акт пра Аднаполыя Партнэрствы (Act on Same-Sex Partnerships - LPartG).[60]  LPartG пабудаваны па прынцыпе былога Кодэкса аб Шлюбе (Ehegesetz), які сёньня ёсьць часткай Цывільнага Кодэкса Нямеччыны (German Civil Code -BGB). Згодна з новым законам дзьве асобы аднаго пола маюць права ўступаць у партнэрствы (§ 1 LPartG). Аднаполыя партнэры мусяць падтрымліваць і клапаціцца адзін пра аднаго (§ 2 LpartG), яны маюць права абраць агульнае імя  (§ 3 LPartG) і забавязаны фінансава падтрымліваць адзін аднаго (§ 5 LpartG).[61] Партнэры маюць права зьмяніць шлюбны рэжым датычна агульнай маёмасьці (§ 6 LPartG) пры падпісаньні пажыцьцёвага кантракта-партнэрства (§ 7 LPartG). Згодна з § 10 LpartG кожны з партнэраў робіцца спадкаемцам маёмасьці іншага ў выпадку яго сьмерці пры адсутнасці тастамэнту. Факт таго, што партнэры робяцца сваякамі (§ 11 LPartG), выклікае наданьне ім іншых правоў, напрыклад, правоў у сфэры крымінальнага перасьледу, грамадзянскіх судовых працэсаў, падатковага заканадаўства. Патрнэрства можа быць спыненае па заяве аднаго або абодвух партнэраў (§ 15 LPartG). Нават пасьля прыпыненьня партнэрства, партнэр можа – пры пэўных абставінах – прэтэндаваць на алімэнты (§ 16 LPartG).

Працэс, які ініцыявалі ў Bundesverfassungsgericht ўрады Баварыі і Саксоніі з мэтай прызнаць Акт пра Аднаполыя Партнэрствы неадпаведным Канстытуцыі, праваліўся,[62] ён нават меў адваротны вынік. Länder-пазыўнікі сьцвярджалі, што дазвол на аднаполыя шлюбы зашкодзіць праўным падмуркам шлюбу. Суд, аднак, не пагадзіўся з меркаваньнямі пазыўнікоў, бо новы закон не закранае праўнага падмураку шлюба. Вынікам сталася тое, што заканадаўчыя ворганы фармальна скасавалі апошнія адрозненьні паміж партнэрствам і шлюбам. У ліпені 2004 года нямецкі ўрад унёс на разгляд ніжняй палаты парлямэнту законапраект, які прадугледжвае ўнясеньне зьменаў ў LpartG для таго, каб зарэгістраваныя гомасэксуальныя партнэрствы атрымалі больш правоў.[64] Новы закон набыў моц 1 студзеня 2005 года.[65] У шмат якіх сфэрах аднаполыя партнэрствы зараз набываюць статус, аналягічны статусу гетэрасэксуальных параў. Гэта адбываецца, напрыклад, у сфэрах агульнай маёмасьці, алімэнтаў, умоваў “разводу” (адасабленьня), правоў на атрыманьне пэнсіі і нават на ўсыноўленьне дзяцей.

2. Злучаныя Штаты Амэрыкі

Зьмены ў стаўленьні амэрыканскіх судоў што да пэналізацыі гомасэксуальнасьці, адбыліся нядаўна, таму і цяжка пакуль рабіць пэўныя высновы на конт іх уплыву на грамадзянскае становішча аднаполых параў. Тым ня менш, ужо на гэтым этапе адное рашэньне амэрыканскага суду ўжо можна лічыць сымбалічным. У лістападзе 2003 года Вышэйшы Суд штата Масачусэц вынес вэрдыкт па справе Гудрыдж супраць Міністэрства Аховы Здароў’я,[66] згодна зь якім забарона на аднаполыя шлюбы не адпавядае канстытуцыі штата.

У ЗША ўжо былі прэцэдэнты, калі асобныя штаты надавалі правы гомасэксуальным парам. Напрыклад, “грамадзянскі зьвяз” паміж партнэрамі аднаго пола дазволены ў штаце Вэрмант з 1999 года. Рашэнне па справе Бэйкер супраць Штата, вынесенае Вышэйшым Судом Вэрманта, праклала шлях першаму закону ЗША аб грамадзянскім шлюбе.[67] Вэрмантскі Суд пастанавіў, што канстытуцыя штата патрабуе, каб усе яго жыхары мелі аднолькавыя правы. Такім чынам, заканадаўчая ўлада штата Вэрмант мусіла прыняць неабходныя захады, каб выгоды шлюба адчулі на сабе і аднаполыя пары.[68] Вышэйшы Суд ЗША ня меў права перагледзець дадзенае рашэньне, бо вэрдыкт быў угрунтаваны на Канстытуцыі штата.[69] У справе Баер супраць Левіна Гавайскі Вышэйшы Суд пастанавіў, што забарона аднаполых шлюбаў парушае права на роўныя гарантыі ўсім жыхарам штата, закладзеныя ў яго Канстытуцыі.[70] Пазьней, аднак, заканадаўчы ворган штата ўнёс зьмяненьні ў Канстытуцыю такім чынам, што пашырыліся толькі правы гетэрасэксуальных параў. У 2005 годзе ў рашэньні па справе Эрнандэс супраць Роблеса [71] суд першай інстанцыі штата Нью-Ёрк пастанавіў, што Канстытуцыя  штата дазваляе аднаполыя шлюбы. Таксама ў 2005 годзе Генэральная Асамблея штата Канэкцікут ухваліла стварэньне інстытута грамадзянскага шлюбу. У такі спосаб, Канэктыкут стаў першым штатам у ЗША, дзе гэты інстытут уведзены без адмысловага ціску з боку суда. [72]

Аднак і апанэнты аднаполых шлюбаў не сядзелі, склаўшы рукі. Яшчэ ў 1996 годзе Кангрэс ЗША ўхваліў Акт аб Абароне Шлюба (Defence of Marriage Act - DOMA).[73] У ім закладзены пункт пра тое, што аніводны штат ня мае права прыняць закон, згодна зь якім у заканадаўстве штата стасункі паміж людзьмі аднаго пола былі б прыроўненыя да шлюбу. Больш за тое, у ліпені 2004 года Палата Прадстаўнікоў прыняла Закон аб абароне шлюбу. Ён скіраваны на тое, каб забараніць фэдэральным судам прымушаць пэўны штат вызнаваць аднаполы шлюб, заключаны ў іншым штаце. Прэзыдэнт Буш мае намер правесьці папраўку у Канстытуцыю ЗША, дзе было б замацавана, што шлюбам можа лічыцца толькі зьвяз мужчыны і жанчыны. Папраўка была прадстаўленая на разгляд Палаце Прадстаўнікоў 23 верасьня 2004.[74] Аналягічныя захады прымаюць улады штата Масачусэц – там таксама робяцца спробы канстытуцыйна забараніць аднаполыя шлюбы.

II. Права на ўсыноўленьне дзяцей.

Вельмі блізкае да прагі пабрацца шлюбам робіцца жаданьне гадаваць дзяцей. Часьцяком скептыкі аспрэчваюць здольнасьць гомасэксуальных параў гадаваць дзяцей – сьцьвярджаецца, нібы малы, гадаваны двума бацькамі або дзвюма маці, непазбежна будзе непаўнавартасным. Трэба згадаць, што ніхто не клапоціцца пра інтарэсы дзіцяці ў выпадках, калі хлопец або дзяўчынка ўжо змалку пачынаюць ўсьведамляць сваю гомасэксуальнасьць і жывуць у заўсёдным страху бацькоўскай рэакцыі на гэта.

У ЗША па першай праблеме навуковых досьледаў у разы больш, чым у Нямеччыне. Часьцяком удзельнікі праўных дэбатаў па гэтым пытаньні ў Нямеччыне згадваюць у якасці аргумэнтаў факты, здабытыя амэрыканскімі дасьледнікамі.[75] Вынікі досьледаў сьведчаць пра тое, што факт гадавання бацькамі аднаго полу ніякім шкодным чынам не ўплывае на развіцьцё дзіця.[76] Не было здабыта сьведчанняў на карысьць таго, што дзеці ў бацькоў аднаго полу мелі праблемы ў сацыяльнай камунікацыі і, у прыватнасьці, у асабістым жыцьці. Адзіная праблема заключалася ў дыскрымінацыі, якую геі і лезьбійкі адчуваюць дагэтуль. Але, хаця тое і можа падацца дзіўным, досьлед паказаў, што дзеці пакутуюць больш, калі іх бацькі хаваюць сваю гомасэксуальнасьць, чым калі тыя адкрыта прызнаюць свае стасункі.[77]

Наконт таго, якім мусіць быць ідэальнае атачэньне для выхавання дзіця спрачаюцца даўно і шмат. Яшчэ ў 1974 годзе Бэйзіл прыйшоў да наступнай высновы: “У інтарэсах дзіцяці мець тых бацькоў, якія яго любяць, а не бацькоў-гетэрасэксуалаў ці бацькоў-гомасэксуалаў.”[78]

1. Нямеччына

Нягледзячы на тое, што LPartG надае гомасэксуальным парам шмат якія правы аднаполых сямей, у ім пакуль не прапісана іх права на ўсыноўленьне дзяцей. Згодна з § 1741 падразьдзел 2 BGB (Цывільнага Кодэкса Нямеччыны), гэта выключнае права параў, што пабраліся шлюбам. Адзін з партнёраў у гомасэксуальнай пары можа ўсынавіць дзіця незалежна ад іншага, але ў такім выпадку другі ня мае права зрабіць тое ж самае.[79] Іншая сытуацыя з біялягічнымі дзецьмі аднаго з партнэраў. Для таго, каб падвесьці юрыдычны грунт пад неабходнасьць сумеснага гадавання дзяцей, у § 9 LPartG другому партнэру прадугледжана так званае “малое апякунства”, аналягічнае § 1687b BGB, які рэгулюе падобныя выпадкі другога шлюбу.[80] Гэтую дактрыну моцна крытыкавалі як неадпаведную інтарэсам дзіцяці, бо хаця дзіцё і другі партнэр фармальна маюць статус дзіцяці-аднаго з бацькоў, апошні ня мае ані права на атрыманьне дзяржаўнай дапамогі на дзіця, ані дзіця ня будзе спадкаемцам свайго прыёмнага бацькі або маці ў выпадку адсутнасьці тастамэнту.[81] Новы закон прадугледжвае ўсыноўленьне дзяцей у арт. 9 параграфе 7.

2. Злучаныя Штаты Амэрыкі

Пытаньні, зьвязаныя з ўсыноўленьнем дзяцей, як частка сямейнага права, рэгулююцца на ўзроўні штатаў. Тут мы маем далёка не аднародную сыстэму. У некаторых штатах, напрыклад у Флёрыдзе, гомасэксуальным парам наагул забаронена ўсынаўляць дзяцей, будзь тое ў якасці пары або паасобку.[82] Вышэйшы Суд штата Флёрыда ўхваліў адпаведны статут у сваім рашэнні па справе Лёфтан супраць Кірні. Пазыўнік шмат год гадаваў трох дзяцей у статусе прыёмнага бацькі, але суд адмовіў яму ў праве стаць паўнапраўным бацькам толькі з прычыны таго, што ён гей. Пад увагу ня быў прыняты нават той факт, што яму было нададзеная “Узнагарода выбітнаму прыёмнаму бацьку” за выдатнае гадаваньне дзяцей.[83] Заканадаўства іншых штатаў больш лібэральнае, і яны дазваляюць аднаполым парам усынаўляць дзяцей. Тое справядліва для штатаў Нью-Джэрсі, Нью-Ёрк, Каліфорнія, Канэктыкут, Акруга Калюмбія, Ілінойс, Масачусэц, Нью-Гэмпшыр, Агая, Род Айлэнд, Вэрмант і Вашынгтон.[84] У справе Якаба Нью-Ёркскій Суд дазволіў аднаму з партнэраў усынавіць роднае дзіця іншага.[85] Падобны прэцэдэнт быў у судзе Нью-Джэрсі ў 1995 годзе.[86]

III. Параўнаньне аргумэнтацыі датычна наданьня сямейных правоў аднаполым парам.

1. Традыцыйнае разуменьне сям’і.

Як ужо было згадана раней, у 1979 годзе  нямецкі Bundesverfassungsgericht вызначыў шлюб як “зьвяз мужчыны і жанчыны”.[87] Гэтае абмежаваньне ўгрунтаванае на традыцыйным уяўленьні пра шлюб як падмурак сям’і.[88] Аднак у сваім рашэнні 1993 года Bundesverfassungsgericht прыпусціў, што канстытуцыйнае азначэньне шлюбу можа быць зьмененае, хаця для такой зьмены пакуль няма дастатковых падставаў.[89] Навукоўцы таксама зазначаюць, што шлюб цягам XX-га стагоддзя усё больш і больш губляў сваю важнасьць, таму дазвол на заключэньне шлюбаў паміж людзьмі аднаго пола толькі падмацуе гэты інстытут. [90]

2. Нараджэньне дзяцей і іх роля ў аднаполых сем’ях.  

Яшчэ адным аргументам супраць аднаполых шлюбаў стаецца тое, што яны не адпавядаюць адной з мэтаў шлюбу як такога: гомасэксуальная пара не можа нараджаць дзяцей. Bundesverfassungsgericht не ўдакладніў, ці мусіць шлюб быць неабходнай умовай зачынаньня, гадаваньня дзяцей, або і першага, і другога. У выраку па справе Гудрыдж Вышэйшы Суд штата Масачусэц адназначна абверг ідэю пра тое, што нараджэньне дзяцей - першасная мэта шлюбу. “Sine qua non” шлюбу – сталая ўзаемная прыхільнасьць партнёраў.[91] А гэта менавіта тое, з-за чаго вырашае аформіць свае стасункі большасьць гомасэксуалістаў. Да таго ж, у шмат якіх аднаполых сем’ях ёсць дзеці ад мінулых гетэрасэксуальных стасункаў, ці (як мінімум у некаторых штатах ЗША) гомасэксуальныя пары атрымалі дазвол на ўсынаўленьне дзяцей. Што датычыцца лезьбійскіх параў, дык яны нават маюць магчымасць нарадзіць дзіця праз штучнае апладненьне.

Суд не прыняў да ўвагі яшчэ адзін аргумент супраць таго, каб лічыць нараджэньне дзяцей асноўнай мэтай шлюба. У такім выпадку брацца шлюбам будзе дазволена толькі тым парам, што хаця б патэнцыйна здольныя мець дзяцей. Нельга будзе афіцыйна аформіць стасункі і паджылым гетэрасэксуальным парам, дзе жанчына ўжо перажыла перыяд менапаўзы. Колькасьць народжаных па-за шлюбам дзяцей, што ўвесь час расце як у Нямеччыне, так і ЗША, сведчыць – шлюб ня ёсць conditio sine qua non для нараджэньня дзяцей. Усё больш і больш сямей вырашаюць ня мець дзяцей, і гэта яшчэ раз даказвае, што нараджэньне дзяцей – ня першая і галоўная мэта стварэньня сям’і. Такім чынам, ужо недзе з 1980-х гадоў сям’я і нараджэньне дзяцей фактычна раз’яднаныя. Можна было б даводзіць, што шлюб часам стаецца проста шырмай, каб схаваць незаконнанароджаных дзяцей, а ў выпадку з гомасэксуальнымі парамі у падобнай шырме патрэбы не будзе. Аднак з-за таго, што дзяцей, народжаных па-за шлюбам, у наш час больш не дыскрымінуюць, гэты аргумент не трывае.

Да таго ж, няма ніякай прычыннай сувязі паміж дазволам на аднаполыя шлюбы і памяньшэньнем нараджальнасьці, што, асабліва ў Нямеччыне, стварае сур’ёзную пагрозу сацыяльнай сістэме.[92] Безумоўна, падвышэньне нараджальнасьці было б вельмі пажаданым, але наўрад ці гэтага можна дасягнуць праз забарону на аднаполыя шлюбы. Падаецца вельмі сумнеўным, што гей або лезьбійка пажадаюць нарадзіць дзіця ў пары з прадстаўніком іншага полу толькі таму, што ім забаранілі брацца шлюбам з чалавекам аднаго полу с сабой.  

 III. Параўнаньне з іншымі дыскрымінаванымі групамі.   

У справе Гудрыдж Вышэйшы Суд штата Масачусэц спасылаўся на рашэньні Вышэйшага Суда штата Каліфорнія[93] 1949 года і Вышэйшага Суда ЗША[94] 1967 года, згодна з якімі забарона на міжрасавыя шлюбы абвяшчалася неадпаведнай Канстытуцыі. Асабліва падкрэслівалася, што права на шлюб фактычна нічога ня значыць, калі нельга выкарыстаць яго з чалавекам па сваім выбары. Суд зазначыў, што тое, што стаецца неканстытуцыйным з-за расавай дыскрымінацыі, ня можа застацца ў межах Канстытуцыі датычна сэксуальнай арыентацыі.[95] Адзіная розніца ў тым, што пад “абуральнай формай дыскрымінацыі” гэтым разам разумелася ня расавая, а сэксуальная дыскрымінацыя. Цікава, што падобны аргумент, пабудаваны на ўведзенай нацыстамі забароне на шлюбы паміж габрэямі і негабрэямі і яе скасаваньні, можна было б высунуць і ў Нямеччыне, але ён не атрымаў шырокага распаўсюду, ці, іншымі словамі, стаўся непатрэбным.

3. Параўнальныя заўвагі.

Масачусэцкі суд займае пазіцыю, значна актыўнейшую за тую, што займае суд нямецкі. Канстытуцыйны Суд Нямеччыны[96] абвяшчае заканадаўчы акт, што дазваляе рэгістраваць аднаполыя партнэрствы канстытуцыйным. А суд штата Масачусэц прыйшоў да высновы, што Канстытуцыю парушае самая адсутнасьць заканадаўчага акту, які б дазваляў аднаполыя шлюбы і даручаў заканадаўцам прыняць неабходныя меры, каб гомасэксуальныя пары былі здольныя пабрацца шлюбам.

Няўжо амэрыканцы, ці, хутчэй, жыхары штата Масачусэц, больш прыхільна ставяцца да змяненьня стану аднаполых параў чым насельнікі Нямеччыны, што й адлюстравалася ў больш прагрэсіўнай ролі масачусэцкага суду? Апытаньні апошніх гадоў у Нямеччыне паказваюць, што значная большасць немцаў упэўненая – гетэра- і гомасэксуальныя пары мусяць мець цалкам аднолькавыя правы.[97] Між іншым, аналягічнае апытаньне ў ЗША, якое ладзілі CNN, USA Today ды Gallup, выявіла, што 61% рэспандэнтаў супраць легалізацыі гомасэксуальных шлюбаў.[98]

Адказ на пытанне можа заключацца ў рознай ролі, што суды граюць у праўных сістэмах такіх краінаў цывільнага права, як Нямеччына, і краінаў агульнага права кшталту ЗША. У Нямеччыне не вітаецца законатворчая дзейнасць судоў, бо ў межах цывільнага права суды звычайна прыкладаюць і вытлумачаюць законы, а не ствараюць іх. Менавіта таму нямецкія суды хутчэй дбаюць пра мінулы досвед, чым намагаюцца прадбачыць волю грамадзтва ў бліжэйшай будучыні і расчысьціць шлях новаму.[99] У ЗША, наадварот, суды традыцыйна былі ў авангардзе праўнага прагрэсу.

Г. Падсумаваньне.

У сфэры дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці сітуацыя ў ЗША і Нямеччыне аднолькавая. Простыя гомасэксуальныя стасункі больш не лічацца злачынствам ані ў водным штаце ЗША, роўна як і ў Нямеччыне. Аднак адрозненьні што да сямейных правоў існуюць. З аднаго боку, дзякуючы фэдэральнаму статутаваму заканадаўству, усе жыхары Нямеччыны маюць аднолькавыя правы незалежна ад месца іх жыхарства, але нададзеныя ім правы вузейшыя за тыя, што надае масачусэцкі суд. З іншага боку, па прычыне таго, што сямейнае права падпадае ў ЗША пад юрысдыкцыю штатаў, толькі некаторыя з іх вырашылі надаць такія правы гомасэксуальным парам. Так паўстае дылема “ўсё або нічога”. Або гомасэксуальная пара жыве ў Масачусэцы і мае больш правоў, чым у Нямеччыне (права ўступаць у зарэгістраванае партнэрства), або пераязжае ў іншыя штаты ЗША – і ня мае нічога.

Падаецца таксама, што ў ЗША грамадзтва больш палярызавана што да магчымага развіцьця сітуацыі, чым у Нямеччыне. З аднаго боку, апаненты аднаполых шлюбаў паводзяць сябе значна больш агрэсіўна, чым у Нямеччыне; з іншага, амэрыканскі суд запаліў перад геямі і лезьбійкамі зялёнае сьвятло, абвесціўшы забарону на аднаполыя шлюбы неадпаведнай Канстытуцыі.

І для Нямеччыны, і для ЗША характэрна, што адной дэкрыміналізацыі недастаткова, каб зьмяніць стаўленьне грамадзтва да наданьня гомасэксуальным парам базавых сямейных правоў, ці, па словах Поўлі: “Дэкрыміналізацыя не абавязкова цягне за сабой прывілеі”.[100] Што датычыцца стасункаў паміж дэкрыміналізацыяй гомасэксуальнасьці і наданьнем сямейных правоў гомасэксуальным парам, сувязь гэтых двух з’яваў апынаецца відавочна слабейшай, чым тое падавалася, нягледзячы на тое, што ў справе Лоўрэнс супраць Тэхаса большасьцю галасоў была сьцверджана адсутнасьць усялякай сувязі.[101] У судовых рашэньнях і навуковых досьледах па сямейным праве і ў Нямеччыне, і ў ЗША вытлумачэньню прычынаў, што прывялі да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці, надаецца вельмі мала ўвагі. Умовы і аргументацыя што да дэкрыміналізацыі гомасэксуальнасьці значна адрозніваліся ад умоваў і аргументаў за або супраць наданьне гомасэксуалам сямейных правоў, таму праводзіць нейкія паралелі ў гэтым выпадку немагч